裁判字號：最高法院102年台上字第1730號刑事判決
裁判日期：民國102年05月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一七三○號上訴人 陳正浩 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年八月十四日第二審判決（一○○年度上訴字第一四九四號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二○八二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決事實認定略為：上訴人陳正浩與 劉松英 、 劉森坤 姊弟（前者由檢察官另案偵辦；後者已經原審另案判刑確定）均明知愷他命係列管之第三級毒品，不得製造；塩酸羥亞胺（下以學名HCI簡稱之）為愷他命之先驅原料，亦屬管制之第四級毒品，不得非法運輸，並屬懲治走私條例所規範之管制進出口物品，未經許可，不得私運進口。因上訴人有地下通匯管道，而劉森坤有製造愷他命技術，竟「共同基於製造愷他命、運輸第四級毒品、私運管制物進口之犯意聯絡」，由劉森坤提供資金，透過劉松英，委託上訴人向中國大陸地區真實姓名不詳、綽號「陳經理」之人，訂購HCI，「劉松英負責二人居間聯繫之工作」，上訴人分別於民國九十七年二月間至三月六日，分二批；同年五月初第三批；同月下旬第四批，購買HCI，陸續交付貨款，並安排各進口「程序、時間、地點等事宜」，劉森坤因而以其購置之器具，夥同 李俊緯 、 劉乃嘉 、 何國光 、 莊雅雲 、 邱志文 、 張世勳 、 王政偉 、 黃政傑 及 歐治易 （以上諸人皆已另案判刑）製造愷他命，製造過程等詳情如原判決事實欄第一項㈠至㈢所載；劉森坤遭逮捕之後，上訴人仍經劉松英介紹，和 王國良 （亦經原審另案判刑確定）接觸，三人也基於製造愷他命、運輸第四級毒品與私運管制物品進口之犯意聯絡，除王國良負責提供資金和製造毒品（技術）外，餘二人角色同前，上訴人於同年九月初，在大陸地區購得HCI一批，王國良於同月八、九日，與「聯邦快遞」聯繫取得該製毒原料，連同製毒工具，載至花蓮縣鳳林鎮進行「異構化階段」，製成含愷他命成分之咖啡色泥狀物，終經調查單位循線破獲，扣得諸多證物等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人以共同製造第三級毒品四罪刑（各處有期徒刑五年六月，合併應執行有期徒刑十五年）。固非無見。
惟查：
㈠、法院審判雖係以檢察官擇為起訴之客體即起訴書所記載之事實，作為範圍，而依刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，故法院得就與起訴事實具有實質上或裁判上一罪關係之事實，一併審究，並依同法第三百條規定，得變更檢察官所引之起訴法條，不受其拘束。但如起訴書之記載不明，同法第二百七十三條第一項第一款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭行準備程序，以處理、釐清起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形。再於審判期日，審判長應依同法第二百八十七條規定，於檢察官陳述起訴要旨之後，將被告之犯罪嫌疑及所犯所有罪名，告知予被告，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，以確實、充分保障被告之訴訟防禦權，此所稱罪名，當指與被訴犯罪事實有關之全部法條，包含漏未記載之法條與起訴擴張事實之法條。是類程序法之規定事項，於刑法（實體法）修正之後，當須配合處理；具體而言，現行刑法既然修正、刪除牽連犯，立法說明復提示：廢止後，「在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷」。從而，以毒品案件為例，行為人在外國購買毒品原料，私運入境我國，再以原料製成毒品，此種購料、運輸、走私和製造，除走私、運輸有想像競合情形外，既時、地不同，行為明確可分，態樣迥異，按諸社會健全通念，當認屬於不同之數個犯罪。於此情形，倘檢察官僅就其中一部分之行為起訴，即不生起訴效力及於全部之問題，惟若依起訴書之記載觀察，起訴之範圍如何，尚嫌欠明者，法院即有踐行準備程序，加以釐清，並盡告知義務之必要。本件起訴書之「犯罪事實欄」，通篇係著重於上訴人夥同劉松英、劉森坤等人製造愷他命之事，雖然寥寥數詞略述上訴人向大陸之「陳經理」購買原料，聯繫運抵台灣之時間、辦理報關程序及交付原料貨款事宜，但所引起訴法條祇見毒品危害防制條例第四條第三項之製造第三級毒品罪名（見起訴書第九頁），第一審亦僅依此法條罪名予以論擬，原審之準備程序及審判程序，亦祇告知所犯罪名「詳如起訴書及原審（按指第一審）判決書所載」（見原審卷第七十一頁正面、第一二七頁正面），被告與其辯護人雖就購料之抽象事情不加爭執，但既乏任何看貨、議價、付款、指定送貨、託運、包裝、走私、入境、取貨等相關人、事、時、地、物詳細、具體犯情，根本無從辯解，原判決逕認業經進行辯論，無礙上訴人之訴訟防禦權（見原判決第二十三頁倒數第三至十一行），尚與卷內訴訟資料不相適合，應認其訴訟程序之進行，猶存瑕疵。又既然於理由欄內，說明上訴人犯運輸第四級毒品及懲治走私條例之走私罪部分，「屬已提起公訴，僅為論罪法條之漏載」（見原判決第二十三頁第九至十二行），卻未將此二罪有關之構成要件事實基本人、事、時、地、物內容，於事實欄內披載、認定，難謂無理由說明與事實記載互相不適合之矛盾情形。再縱然認為上訴人有運輸、走私犯行，竟以之和製造毒品罪行，依想像競合犯之例論擬（見原判決第二十三頁第十三至十六行），仍有法則適用不當之違誤。
㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定甚明。而刑法第二十八條所定之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，為其成立要件，此犯意聯絡，無論屬事前之同謀或事中之合意，皆須以證據證明之，申言之，若行為人間無有構成要件行為之分擔，尚不能無憑無據，逕行推測成立共同正犯。易言之，如行為人所參與者，屬於犯罪構成要件以外之行為，除非可以證明其有犯意聯絡而成立共同正犯，祇能論以幫助犯。原判決既認定上訴人係與其同夥共同基於製造愷他命之犯意聯絡，而負責向大陸人民購買原料，安排運輸來台，則其分擔之工作，乃屬「製造」毒品犯罪構成要件以外之行事，然而理由內卻未見就上訴人和其同夥間，如何具有共同製造毒品之事先同謀或事中合意等犯意聯絡，有所說明，並指出如此認定所憑之依據，顯有判決理由不備之違失，亦有悖於證據裁判法則。
以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年五月一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官吳三龍法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二日
V