裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴字第803號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度易字第644號
108年度易字第725號108年度易字第797號108年度訴字第619號108年度訴字第803號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告吳俊緯
吳政峰上列被告等因竊盜等案件，經檢察官分別提起公訴（108年度偵字第1075、5065、5449、5838、5942、5944、6072號），被告等於準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，本院獨任法官就108年度易字第644、725、797號案件，裁定進行簡式審判程序；本院合議庭就108年度訴字第619、803號案件，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並合併審理，判決如下：
主文吳俊緯犯附表編號1至8所示之罪，均累犯，各處附表編號1至
8所示之刑及沒收。附表編號1至3所示之刑，應執行有期徒刑壹年伍月；附表編號5至8所示之刑，應執行有期徒刑拾月。
吳政峰共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳俊緯意圖為自己不法所有，各基於攜帶兇器竊盜暨毀損之犯意，分別於附表編號1至3所示之時間、地點，以附表編號1至3所示之方式，損壞附表編號1至3所示之財物，並竊取附表編號1至3所示之財物得手。
二、吳俊緯、吳政峰意圖為自己不法所有，共同基於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於附表編號4所示之時間、地點，以附表編號4所示之方式，著手竊取附表編號4所示之財物，惟未得手財物而未遂。
三、吳俊緯各基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號5至8所示之時間、地點，以附表編號5至
8所示之方式，無償轉讓少許（無證據證明達淨重10公克以上，也無證據證明吳俊緯知悉 蘇勇 智為未成年人）禁藥即第二級毒品甲基安非他命供 蘇勇智 、 陳姵吟 施用。
理由
一、本件被告吳俊緯、吳政峰所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其等於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院（受命法官）告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院（獨任法官）就108年度易字第644、725、797號案件，裁定進行簡式審判程序，本院合議庭就108年度訴字第619、803號案件，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第27
3條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，訊據被告吳俊緯、吳政峰均坦承不諱（見警8977號卷第2至3頁反面；警8862號卷第3至9頁；警0826號卷第5至8頁；警1612號卷第1至2頁反面、第5至8頁；警0121號卷第7至14頁；警4743號卷第3至11頁；警5147號卷第3至13頁；偵5449號卷第45至46頁；偵5944號卷第79至81頁；偵1075號卷第17至19頁；偵5942號卷第49至51頁；本院797號卷第94至102頁、第106頁），並分別有下列證據可佐：
㈠附表編號1部分：
告訴人 程琮傑 之指述（見警8977號卷第10至11頁），車號查詢機車車籍1紙、監視器翻拍照片及現場照片16張（見警8977號卷第12至20頁）。
㈡附表編號2部分：
告訴人 許耕瑋 之指述（見警8862號卷第11至12頁；偵5449號卷第47至48頁），告訴人許耕瑋提出之維修費統一發票影本、雲林縣警察局北港分局北港派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表各1紙、監視器翻拍照片及現場照片8張（見警8862號卷第13、15頁、第19至25頁；偵5449號卷第49頁）。
㈢附表編號3部分：
告訴人 吳欣潔 之指述（見警0826號卷第9至10頁），監視器翻拍照片及現場照片16張（見警0826號卷第11至25頁）。
㈣附表編號4部分：
告訴人 翁壹賢 之指述（見警1612號卷第11頁及反面）， 夾娃娃 機店室內、室外監視錄影翻拍照片10張、現場照片4張（見警1612號卷第12至18頁）。
㈤附表編號5部分：
證人陳姵吟之證述（見警0121號卷第15至19頁；偵1075號卷第23至25頁），雲林縣警察局西螺分局108年2月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、銓昕科技股份有限公司108年
2月22日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）、臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第202號聲請簡易判決處刑書、自願受搜索同意書、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份（見警0121號卷第33頁、第35至39頁、第49至54頁、偵1075號卷第145至153頁）及扣案之甲基安非他命2包（毛重合計1.2118公克，業經本院以108年度港簡字第160號簡易判決宣告沒收銷燬確定）。
㈥附表編號6、7部分：
證人蘇勇智之證述（見警4743號卷第13至21頁），銓昕科技股份有限公司108年6月26日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）、尿液採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表各1份（見警4743號卷第23至27頁）。
㈦附表編號8部分：
證人陳姵吟之證述（見警5147號卷第15至29頁），銓昕科技股份有限公司108年7月31日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）、臺灣雲林地方檢察署鑑定許可書、勘查採證同意書、嘉義縣警察局竹崎分局毒品尿液代號與真實姓名對照表各1份（見警5147號卷第35至41頁）。
三、綜上，被告吳俊緯、吳政峰上開任意性自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告吳俊緯、吳政峰犯行均洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告吳俊緯、吳政峰就附表編號1至4所持用之鐵撬、一字螺絲起子及拔釘器，均屬金屬製品，既可用於撬開兌幣機，足認質地堅硬，如持以行兇，依照一般社會通念，足以對人之生命、身體產生危害，自屬兇器無訛。
㈡本於刑法之雙重評價禁止原則，對屬於行為單數之同一行為
，若同時該當數不法構成要件，應僅適用其中最妥適之不法構成要件處斷為已足，否則將造成一罪數罰之不當現象。至何謂「最妥適」，則牽涉評價是否充足之問題，即是否適用該構成要件，便可完全掌握該犯罪行為之不法與罪責內涵？如否，則須論以實質上數罪、僅處斷上一罪之「想像競合」。而評價是否充足之判準，應以保護法益為認定，當同時該當之數構成要件具保護法益之同一性時，自可從中選擇出「最妥適」之構成要件處斷，此即為「法條（規）競合」，而立法者基於立法形成自由，「法條競合」之情形並不限於同一法律形式。查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，前者於87年5月修正公布，法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，後者則於104年12月2日修正公布，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」。當行為人轉讓甲基安非他命之情節，並無應依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，而2罪所保護之法益均係國民健康，行為人如一行為該當具保護法益同一性之該2罪名，應僅成立一罪，又該2罪雖屬不同法律形式，惟藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪既修正公布在後且法定本刑較重，當可認立法者對於第二級毒品同屬禁藥之情形，已為通盤且特殊之考量，是應依法條競合，優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢核被告所為：
⒈附表編號1至3部分，被告吳俊緯係犯刑法第321條第1項
第3款之攜帶兇器竊盜罪及刑法第354條之損壞他人物品罪。至刑法第354條雖於108年12月25日修正公布，並於同年12月27日施行，惟此次修正僅是依刑法施行法第1條之1第
2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，修正前後處罰之輕重相同，並無有利或不利之情形，自應依照一般法律適用原則，適用修正後之規定，而公訴意旨雖援引修正前之刑法第
354條規定，但依當時之法律並無不當，尚不生變更起訴法條之問題（可參閱最高法院92年度台上字第683號判決意旨）。又被告吳俊緯此部分各以一行為觸犯上開2罪名，均應依想像競合之規定，從較重之攜帶兇器竊盜罪處斷。
⒉附表編號4部分，被告吳俊緯、吳政峰（即犯罪事實部分
）均係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。其等就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒊附表編號5至8部分，被告吳俊緯均係犯藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應吸收於轉讓第二級毒品之高度行為中，再依法條競合適用轉讓禁藥罪。
⒋被告吳俊緯所犯附表編號1至8所示之罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
五、是否構成累犯：㈠被告吳俊緯前因違反毒品危害防制條例、妨害兵役案件，經
本院以105年度聲字第1101號裁定定應執行有期徒刑7月確定；又因違反毒品危害防制條例、公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以106年度聲字第536號裁定定應執行有期徒刑11月確定。上開案件經接續執行，甫於107年1月17日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於107年4月8日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見本院797號卷第139至171頁），被告吳俊緯於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之8罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑。至最低本刑部分，本院考量被告吳俊緯前案執行完畢不到2年就再犯本案8罪，其中附表編號5至8轉讓禁藥部分，與前案同屬毒品犯罪，罪質相近；附表編號1至4攜帶兇器竊盜（未遂）部分，雖與前案罪質不同，然被告吳俊緯前案經入監執行，卻仍不知警惕再犯本案，且施用毒品成癮者常有缺錢購毒率行財產犯罪之情形，再綜合被告吳俊緯本案犯罪情節，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，仍均應依上開規定，加重其刑。
㈡被告吳政峰前因①搶奪案件，經本院以100年度訴字第1063
號判決判處有期徒刑10月，嗣由臺灣高等法院臺南分院以10
1年度上訴字第257號判決駁回上訴確定；又因②違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第801號判決判處有期徒刑7年8月、2年8月、5月，並定應執行有期徒刑8年2月，嗣由臺灣高等法院臺南分院以101年度上訴字第644號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑4年、2年8月、4月，並定應執行有期徒刑6年確定。上開①、②所示案件，復經臺灣高等法院臺南分院以101年度聲字第901號裁定定應執行有期徒刑6年8月確定，於101年6月4日入監執行，於104年12月23日因縮短刑期假釋出監，原於107年5月29日假釋期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽（見本院797號卷第119至136頁）。惟查，被告吳政峰於上開假釋期間涉犯販賣毒品罪，經本院以108年度訴緝字第23號判決判處有期徒刑（見本院797號卷第17
3至190頁），雖尚未確定，但被告吳政峰將來有可能因該案件受有期徒刑以上刑之宣告確定，致假釋遭撤銷，即非屬假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論之情形，是認被告吳政峰本案犯行尚與累犯之要件不符。
六、附表編號4部分，被告吳俊緯、吳政峰著手攜帶兇器竊盜犯行而未遂，犯罪所生損害較既遂犯輕微，本院依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑，被告吳俊緯部分則先（累犯）加重後減輕之。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳俊緯有毒品、公共危險、妨害兵役、竊盜等刑事案件紀錄，被告吳政峰有毒品、搶奪、強盜、妨害公務等刑事案件紀錄（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表，構成累犯部分不重複評價），素行非佳，且均欠缺尊重他人財產權之觀念，此應基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內予以適當考量。復參以被告吳俊緯各次攜帶兇器竊盜犯行竊取財物之價值高低、附表編號1至3毀損兌幣機造成財產法益之侵害等情節，再衡以被告吳俊緯、吳政峰迄今未能賠償告訴人之損失，又被告吳政峰本案轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命給他人，助長濫用毒品惡習，惟念及被告吳俊緯、吳政峰犯後均坦承犯行，態度尚可，且被告吳俊緯自陳高職肄業之智識程度、入監前以太陽能面板為業、月薪約3萬5000元、未婚亦無子女、入監前與父母同住之生活狀況；被告吳政峰自 陳國中 畢業之智識程度、入監前擔任拖板車、水泥預拌車司機、月薪約6萬元、離婚、育有1名2歲子女、入監前與父母、小孩同住之生活狀況（見本院797號卷第113至114頁），分別量處如主文所示之刑，並就附表編號4之部分，對被告吳俊緯、吳政峰（即犯罪事實部分）均諭知易科罰金之折算標準。再就附表編號1至3所示，被告吳俊緯所受宣告不得易科罰金亦不得易服社會勞動之有期徒刑部分，考量上開3罪均為攜帶兇器竊盜罪，參以各罪犯罪情節、犯罪時間相近等一切情狀，定其應執行刑如主文。另就附表編號5至8所示，被告吳俊緯所受宣告不得易科罰金但得易服社會勞動之有期徒刑部分，考量上開4罪均為轉讓禁藥罪，參以各罪犯罪情節、犯罪時間差距等一切情狀，定其應執行刑如主文（此部分執行刑依刑法第41條第8項規定，仍得聲請易服社會勞動）。又依刑法第50條第1項規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，本院尚不得逕予定刑，俟本案判決確定後，受刑人可依同條第2項規定，請求檢察官聲請定刑，附此敘明。
八、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第
1項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查，附表編號
1至3所示，被告吳俊緯所竊得之金錢均未發還告訴人，本應予宣告沒收，惟上開現金由被告吳俊緯取得後，已與其原有之（現金）財產發生混合效果，而喪失「原物」之概念，屬於全部不能「原物」沒收之情形，均應依刑法第38條之1第3項規定，於各該主文項下，逕追徵其價額即金額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第2項、第354條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之
1第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官顏郁山、江金星、李侃穎、黃瑞盛、林柏宇提起公訴，檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第五庭法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官廖千慧中華民國108年12月31日附錄本案論罪之法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5000元以下罰金。
附表（被告吳俊緯本案罪刑）：
┌─┬───────────────┬────────────────┐│編│犯罪時間、方式、地點│宣告刑及沒收││號│││├─┼───────────────┼────────────────┤│1│於108年7月10日1時37分許，吳│吳俊緯犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處│││俊緯基於攜帶兇器竊盜及損壞他人│有期徒刑捌月；應追徵不能沒收之犯│││之物的犯意，攜帶客觀上可供兇器│罪所得價額新臺幣壹萬元。│││使用之鐵撬1支（下稱本案鐵撬）││││，騎乘車牌號碼000-000號普通重││││型機車（下稱本案機車）至雲林縣○○○○○○鎮○○路○○號之小丑魚娃娃機││││店，以本案鐵撬撬開而損壞程琮傑││││所管領之兌幣機1臺（價值約5萬││││元），以此方式竊取兌幣機內之金││││錢共1萬元得手，並使該兌幣機失││││其效用，足生損害於程琮傑。││├─┼───────────────┼────────────────┤│2│於108年7月14日4時6分許，吳│吳俊緯犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處│││俊緯基於攜帶兇器竊盜及損壞他人│有期徒刑玖月；應追徵不能沒收之犯│││之物的犯意，攜帶客觀上可供兇器│罪所得價額新臺幣貳萬元。│││使用之一字螺絲起子1支至雲林縣○○○○○○鎮○○路○○○○號之酷龍娃娃││││館，以螺絲起子撬開而損壞許耕瑋││││所管領之兌幣機1臺，以此方式竊││││取兌幣機內之金錢2萬元得手，並││││使該兌幣機失其效用，足生損害於││││許耕瑋（該兌幣機維修費含營業稅││││共約1萬元）。││├─┼───────────────┼────────────────┤│3│於108年7月27日4時20分許，吳│吳俊緯犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處│││俊緯基於攜帶兇器竊盜及損壞他人│有期徒刑捌月；應追徵不能沒收之犯│││之物的犯意，攜帶本案鐵撬，騎乘│罪所得價額新臺幣捌仟元。│││本案機車至雲林縣○○鎮○○路61││││7號之卡瓦旭自助洗車廣場，以本││││案鐵撬撬開而損壞吳欣潔所管領之││││兌幣機1臺（價值約2萬5000元）││││，並於同日4時20分至4時48分許││││間，接續竊取兌幣機內之金錢共80││││00元得手，且使該兌幣機失其效用││││，足生損害於吳欣潔。││├─┼───────────────┼────────────────┤│4│於108年8月5日6時6分許，吳│吳俊緯共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，│││俊緯與吳政峰意圖為自己不法之所│累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金│││有，共同基於攜帶兇器竊盜之犯意│，以新臺幣壹仟元折算壹日。│││聯絡，2人攜帶客觀上可供兇器使││││用之拔釘器1支，由吳政峰駕駛車││││牌號碼0473-YK號自用小客車，搭││││載吳俊緯一同前往雲林縣褒忠鄉馬││││鳴村鎮安路18之9號之馬上夾娃娃││││機遊戲場，吳俊緯及吳政峰輪流以││││該支拔釘器試圖撬開翁壹賢所管領││││之兌幣機而著手行竊，雖已損壞該││││兌幣機之錢箱孔（毀損部分未據告││││訴，非本案審理範圍），但因無法││││成功撬開，2人無法竊取其內金錢││││而竊盜未遂。││├─┼───────────────┼────────────────┤│5│於108年2月9日18時許，在其位│吳俊緯犯藥事法第八十三條第一項之│││於雲林縣○○鎮○○○路之住處，│轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月│││無償轉讓少許（無證據證明達淨重│。│││10公克以上）禁藥即第二級毒品甲││││基安非他命供陳姵吟施用。││├─┼───────────────┼────────────────┤│6│於108年5月30日23時許，在其位│吳俊緯犯藥事法第八十三條第一項之│││於雲林縣○○鎮○○○路之住處，│轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月│││無償轉讓少許（無證據證明達淨重│。│││10公克以上，也無證據證明被告吳││││俊緯知悉蘇勇智未成年）禁藥即第││││二級毒品甲基安非他命供蘇勇智施││││用。││├─┼───────────────┼────────────────┤│7│於108年5月31日8時許，在蘇勇│吳俊緯犯藥事法第八十三條第一項之│││智位於嘉義縣○○鄉○○村○○街│轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月│││之住處，無償轉讓少許（無證據證│。│││明達淨重10公克以上，也無證據證││││明被告吳俊緯知悉蘇勇智未成年）││││禁藥即第二級毒品甲基安非他命供││││蘇勇智施用。││├─┼───────────────┼────────────────┤│8│於108年7月10日23時30分許，在│吳俊緯犯藥事法第八十三條第一項之│││陳姵吟位於嘉義縣梅山鄉 梅東村 東│轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑伍月│││福街之住處，無償轉讓少許（無證│。│││據證明達淨重10公克以上）禁藥即││││第二級毒品甲基安非他命供陳姵吟││││施用。││└─┴───────────────┴────────────────┘