裁判字號：最高法院110年台非字第39號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台非字第39號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳英修 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣彰化地方法院中華民國107年6月25日第一審確定簡易判決（107年度簡字第1038號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第437號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收（銷燬）部分外撤銷。
陳英修施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
壹、非常上訴理由稱：「
一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條訂有明文。又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行其原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯，最高法院97年度台非字第215號判決可供參照。另事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定：依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有所影響。該項確定判決即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴，此有最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照。
二、經查：本件原判決以被告陳英修有如起訴書犯罪事實欄所載前科執行情形，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑云云，固非無見，惟查：被告陳英修前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，嗣經裁定令入戒治處所，施以強制戒治，經評定合格後，由彰化地院裁定停止戒治付保護管束，於民國90年2月25日保護管束期滿，視為執行完畢，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第419號不起訴處分確定在案。後被告陳英修再因施用毒品、販賣毒品案件，經彰化地院分別以97年度易字第1237號判決判處有期徒刑7月確定；以97年度易字第1620號判決判處有期徒刑8月確定：以97年度訴字第3457號判決判處有期徒刑各3年8月（總計11次），應執行有期徒刑8年確定；以98年度易字第5號判決判處有期徒刑6月確定。嗣上開四案件定應執行刑有期徒刑9年8月確定，於105年6月8日縮短刑期假釋出監付保護管束。然被告後因於保護管束期間，另涉販賣第二級毒品案件，經法務部矯正署於109年7月31日，以法教署教決字第00000000000號函核准撤銷假釋應執行殘餘刑期等情，有法務部矯正署法教署教決字第00000000000號函、法務部矯正署彰化監獄109年8月5日彰監教決字第00000000000號函及被告之前案紀錄表各1份在卷可佐，而本件被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命之時間為107年3月16日，雖當時被告已假釋出監，然嗣後業已撤銷假釋執行殘餘刑期，即不能認前案已執行完畢而論以累犯。是以本件被告所犯之施用第二級毒品罪嫌，即與累犯之構成要件不符。詎原審不察，仍於判決論列累犯，並依法加重其刑，揆之上揭說明，自屬判決違背法令。
三、原判決既經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、443條之規定聲請提起非常上訴，以資救濟。」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
二、本件被告陳英修前有非常上訴書理由二所示犯施用毒品、販賣毒品等罪、科刑及定應執行刑確定、入監執行後假釋之情形（下稱前案）。惟被告於假釋期間之106年12月9日因故意犯販賣第二級毒品罪，經彰化地院以107年度訴字第446、705號判決判處有期徒刑3年7月（被告另犯販賣第二級毒品罪，共5罪；轉讓禁藥罪，共3罪；經定應執行有期徒刑9年4月），被告提起第二審上訴，經臺灣高等法院臺中分院以108年度上訴字第419、445號判決駁回其此部分之上訴（另撤銷第一審判決關於被告定應執行刑部分，改定應執行有期徒刑8年10月），嗣被告提起第三審上訴，經本院以109年度台上字第2567、2872號判決駁回其之上訴而確定，前案假釋因而遭撤銷，應執行之殘餘刑期1年6月2日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署彰化監獄109年8月5日彰監教決字第00000000000號函、同監獄109年7月29日彰監教字第00000000000號函報請撤銷假釋報告表、法務部矯正署109年7月31日法矯署教決字第00000000000號函、矯正簡表、被告全國刑案資料查註表等在卷可按。依上說明，原確定判決事實認被告於107年3月16日施用第二級毒品甲基安非他命時，前案尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未及查明，就被告所犯本件之罪誤論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑，依上述說明，即有適用法則不當之違法。
三、案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。而依105年7月1日修正施行之沒收新制，沒收係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨並未指摘原判決關於宣告沒收（銷燬）部分有何違法，故不在本院審判範圍。因此，應由本院將原判決除沒收（銷燬）部分外撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如
主文。中華民國110年1月13日
刑事第六庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月15日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。