裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第128號民事判決
裁判日期：民國103年08月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上更㈠字第128號上訴人 呂玉惠
呂玉蟬 劉素玫 王美華 鄭文聖 呂陳香 共同訴訟代理人 蔡榮德 律師被上訴人大曜建設股份有限公司法定代理人 呂文進 訴訟代理人 紀亙彥 律師複代理人 鈕則慧 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年9月4日臺灣桃園地方法院92年度訴字第1806號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並減縮起訴聲明，本院於103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定、減縮部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人如附表判准金額欄所示之金額，及自如附表利息起算日欄所示利息起算日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定、減縮部分外），由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人於原審主張其向被上訴人購買之停車位存有面積不足等瑕疵，造成停車位價值減損，乃依不完全給付或不當得利之法律關係，請求被上訴人返還應減少之停車位買賣價金如原審卷四第191頁至第192頁所示（即本院前審判決附表1）。嗣於本院主張上開停車位因違反法令，致停車位買賣契約無效，亦得依民法第179條規定，請求被上訴人返還停車位買賣價金等情，係未變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加。
二、上訴人復以102年10月4月民事上訴理由㈣狀（本院卷一第156頁至第160頁），減縮請求應受判決事項聲明之金額如附表一所示，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定無違，應予准許。
三、又上訴人在原審曾就車道寬度及停車場出入口之寬度、高度是否與核准圖說相符，陳報為鑑定事項（原審卷四第119頁），兩造對該鑑定事項亦不爭執（原審卷四第132頁），並經台北市建築師公會作成96年12月13日(96)鑑字第1894號鑑定報告書（下稱第1次鑑定報告），顯見上訴人就坡道高度不足之瑕疵，於原審業已主張，自非在本院始行提出之新攻擊防禦方法，併此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等為「紐約客花園天廈」（下稱系爭大廈）區分所有權人，及如原判決附表三所示停車位（下稱系爭停車位）之所有權人，被上訴人為系爭大廈之起造人。因被上訴人違反建築法規，擅自將建造執照核准之停車位64個（地下二層）、61個（地下三層），依序變更為102個（含3個子車位）、94個（含1個子車位），致伊等或前手向被上訴人買受之系爭停車位面積及車道寬度、坡道高度均有不足，不僅價值減損，使用上亦不方便，並有被課處罰鍰之虞，被上訴人復故意不告知伊等或前手上開瑕疵，伊等本於自己或受讓之權利，得依停車位減損比例請求減少價金或損害賠償；且買賣契約因違反停車位面積小於法定停車位面積之法令而無效，則被上訴人受領此部分價金即無法律上原因，伊等得請求上訴人返還不當得利。爰先位依民法第354條、第359條、第179條規定，備位依修正前民法第227條規定，請求被上訴人分別給付如附表一請求金額欄所示之金額，及自利息起算日欄所示之日起計付法定遲延利息（原審共同原告游楊秀玲、 游賜海 、 楊淑芬 、 徐琇瓊 訴請被上訴人給付部分，經原審判決駁回，未據聲明不服而確定，不在本件審理範圍）。
二、被上訴人則以：系爭停車位之買賣契約並未約定上訴人或其等前手所買受之停車位係法定停車位，伊按約定之面積、位置交付停車位，上訴人長達十餘年亦從未主張停車位不能或甚難使用，伊自無未依債之本旨履行之情事。上訴人呂玉蟬、呂陳香所有地下二樓47、48號停車位，鄭文聖、劉素玫所有地下三樓48、49號停車位，依台北市建築師公會就該會102年8月9日(102)鑑字第1711號鑑定報告書（下稱第2次鑑定報告）所為補充說明，並無面積減損之瑕疵；另上訴人呂玉惠、王美華、呂陳香、呂玉蟬所有地下二樓第47、48、
51、52號停車位經過之車道，本為支線車道，原使用執照設計圖說上僅檢討為3.5公尺車道，經第2次鑑定實測結果為4.75公尺，已較原設計為寬，符合契約及法令規定，而地下二層車道入口部分經第1次鑑定實測有超過5.5公尺之車道寬，自無上訴人主張車道寬度不足之瑕疵；又桃園縣政府核發之使用執照中，並無坡道高度之核定，該項顯非建築管制事項，兩造之契約亦未就坡道高度有所約定，且車道鋪面層已因多次修補而墊高，與交付原狀已有不同，自不得指為瑕疵。再者，行政機關從未對上訴人課處罰鍰，渠等不得主張瑕疵擔保請求權或不完全給付損害賠償請求權。況上訴人或其等前手怠於瑕疵之通知，依民法第356條規定視為承認其所受領之物，且已逾民法第365條所定期間，上訴人亦不得行使瑕疵擔保請求權。系爭停車位之買賣契約未經撤銷或解除，亦不存在無效情事，伊受領停車位買賣價金非無法律上原因等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，嗣減縮聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開之訴部份及該部份假執行之聲請均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人如附表一請求金額欄所示之金額，及
其中21萬2,500元自92年10月30日起；其餘金額自如附表一之利息起算日欄所示之利息起算日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為系爭大廈之區分所有權人，該大廈地下二、三層停
車場單獨登記為桃園市○○段0000、0000建號，由上訴人各按其應有部分、以小公方式登記為分別共有。被上訴人則為系爭大廈之起造人，並為上開建號之共有人，有建物登記謄本可按（原審卷一第14頁、第19頁、第24頁至第26頁、第45頁至第46頁、原審卷四第27頁、第29頁、第32頁、第33頁）。
㈡上訴人劉素玫、鄭文聖先後與被上訴人訂立房屋及停車位買
賣契約，向被上訴人購得房屋及系爭停車位產權；上訴人呂玉惠、王美華分別由訴外人 田西慶 、 伍國材 與被上訴人訂立房屋及停車位買賣契約後，指定將其所有權登記於上訴人呂玉惠、王美華名下；上訴人呂陳香係經法院拍賣購得原訴外人 呂玉梅 所有之房屋及系爭停車位產權。上訴人呂玉蟬、訴外人呂玉梅均於81年4月15日第一次登記取得房屋及系爭停車位產權。被上訴人將地下二、三層分別劃設為102個停車位（含3個子車位）、94個停車位（含1個子車位），以每個85萬元、80萬元之價格出售。有房屋預定買賣合約書、地下室車位預定買賣合約、地下二、三層平面圖、土地建物登記謄本及建物異動索引可按（原審卷一第29頁至第40頁、第41頁至第44頁、第92頁至第111頁、第132頁至第169頁、第171頁、第172頁、原審卷二第15頁至第24頁、原審卷四第35頁、第36頁）。
㈢訴外人田西慶、伍國材、呂玉梅已分別將本件得向被上訴人
主張之請求權讓與上訴人呂玉惠、王美華、呂陳香，有債權轉讓書可按（原審卷三第177頁、第179頁、第180頁）。
㈣系爭大廈前經桃園縣政府核准之桃縣工建使字第其162號
建造執照、桃縣工建使字第其35號使用執照內容，地下二層用途為停車場，核准法定停車位64個；地下三層用途為防空避難室、停車場，核准法定停車位61個（原審卷三第5頁、第80頁）。
㈤系爭停車位之面積、位置、停車場出入口位置與系爭停車位
買賣契約之附圖約定相符（第1次鑑定報告第10頁、第11頁鑑定結論㈡、㈤、原審卷四第156頁）。
㈥系爭大廈地下二層測量位置二之現況車道寬度為4.4公尺，
相較法定雙車道5.5公尺之規定，減少1.1公尺（第1次鑑定報告第10頁至第11頁鑑定結論㈢、第77頁、原審卷四第184頁）。
㈦桃園縣政府工務局於92年1月8日至現場會勘，結論認系爭大
廈地下二、三層停車位增設，造成原雙車道寬度不足等情，並於92年1月13日、3月27日分別以桃縣工使字第092E000213、092E001993號函覆上訴人上情，另通知被上訴人限期改善（原審卷一第124頁至第126頁、原審卷二第94頁、原審卷三第43頁）。
㈧桃園縣政府工務局於92年5月21日以府工使字第0920092972
號函覆被上訴人：本案地下二層用途為停車場、地下三層用途為防空避難室、停車場，私自增設停車位業已改變原有檢討防空避難室空間，故仍限期命被上訴人改善；復於92年7月10日以府工使字第0920157537號處分書，認被上訴人違反建築法第73條規定，命被上訴人應於文到30日內回復原狀或補辦手續，逾期未辦理得連續處罰，並限期停止使用（原審卷一第115頁、第122頁、原審卷三第41頁、第42頁）。
㈨內政部以原處分引用之建築法第90條業於92年6月5日刪除，
並修改同法第73條第2項、第91條，原處分引用之法條有誤，且建築法中規定所有權人所負之責任為狀態責任，即建築物違反建築法規，不論是否為其所造成，其時之建築物所有權人應負責任，原處分未查明被上訴人是否為本件增設停車位之所有權人或唯一所有權人，故撤銷原處分，並命原處分機關於2個月內另為適法之處分等語（原審卷二第72頁至第76頁、原審卷三第28頁至第31頁）。
㈩桃園縣政府於93年5月31日以府工使字第09300549371號發函
予系爭大廈管理委員會稱：為被上訴人擅自增設地下二、三層停車位出售，造成原雙車道之車道寬度不足，阻礙樓梯間出入口並占用建築物共用部分，請提供停車位所有權人及使用人名冊，俾憑續處等語；復於93年7月23日以府工使字第0930188552號函復原法院：系爭大廈地下二、三層擅自增設停車位，已違反建築法第73條第2項規定，本府取得停車位所有權人及使用人名冊後將發函限期改善或補辦手續，如屆時仍未改善，將依建築法第92條第1項規定辦理等語（原審卷二第110頁、原審卷三第24頁、第26頁）。
桃園縣政府於94年1月5日以府工使字第0930225619號函覆原
法院：因尚未接到相關人員陳情或函請協助查核，故無法回覆本案處理情形等語。上訴人於97年3月24日向桃園縣政府提出陳情書，經桃園縣政府回函稱：本府於97年3月26日派員現場勘查，擅自變更停車位，經查未維護建築物合法使用與其構造及設備安全，已違反建築法第73條第2項、第77條第1項規定，所有權人應速恢復原狀或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰等語（原審卷三第5頁、原審卷四第176頁至第177頁）。
五、上訴人主張被上訴人擅自增設停車位，造成伊等所購得之系爭停車位存有面積不足、車道寬度不足、坡道高度不足等瑕疵，致停車位價值減損，且被上訴人故意不告知上開瑕疵，應負瑕疵擔保責任等語，被上訴人則否認系爭停車位有何瑕疵，並以前揭情詞置辯。茲析述如下：
㈠被上訴人交付之車位是否具有瑕疵而致停車位之價值減損？⒈按73年11月7日建築法第73條後段規定：「建築物非經領得
變更使用執照，不得變更其使用。」，又按建築物有停車空間與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。未經核准變更使用擅自使用建築物，或未依規定維護建築物合法使用者，處建築物所有權人或使用人6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於限期內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。現行建築法第73條第2項、第77條第1項、第91條第1項第1款、第2款亦有明文。此等基於公共安全所採行之狀態責任制立法，縱違法原因係他人所造成，仍應由建築物之所有權人或使用人承擔違法狀態之法律責任。⒉再按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。民法第354條第1項定有明文。
本條規定所謂「物之瑕疵」係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。準此，出賣人所販售者若係擅自變更使用、違法設置之停車位，依前揭建築法第77條第1項、第91條第1項第1款、第2款等規定，因買賣而取得所有權之人將被處以罰鍰，並限期停止使用，甚至遭停止供水供電，或封閉、強制拆除，不惟其通常效用有所減少，抑且減低其經濟上之價值，出賣人自應負瑕疵擔保責任（最高法院86年度台上字第1023號判決參照）。經查：
⑴衡諸系爭房屋預定買賣合約書第6條、第19條約定：「本大
廈施工標準悉依工務局核定之設計圖說施工辦理…。」、「本約應與…等各項附件同時履行，且各項條具有不可分割之互為關係不可部份履行。」、附件㈠建材設備關於停車場部分載有：「1.…地下二、三層依標準設計雙車道停車場。」、系爭停車位買賣合約書第5條約定：「雙方同意本停車位之產權處理，公共管理事項，違約罰則及解約事項悉依買主訂購本大樓房屋預定買賣契約之約定處理。」等內容（原審卷一第31頁、第34頁、第39頁、第41頁），可知兩造就系爭停車位所在之停車場，確有應依標準設計為雙車道之約定。至於所謂「依標準設計」之雙車道停車場，則指系爭停車場買賣當時適用之建築技術規則建築設計施工編第60條：「停車空間及其應留設供汽車進出之車道，規定如左：一、每輛停車位為寬二．五公尺，長六公尺；大型客車每輛停車位為寬四公尺，長十二公尺。但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各寬減二十五公分。…」、第61條：「車道之寬度、坡度及曲線半徑應依左列規定：
一、車道之寬度：…㈡雙車道寬度應為五．五公尺以上。…」所規定之車位面積及車道寬度，實屬無疑。被上訴人辯稱兩造就系爭停車位買賣，並無規格之約定云云，尚不足採。⑵再者，系爭大廈地下二、三層係作為防空避難室、停車場使
用，經主管建築機關核准設置之停車位數量分別為64及61位，被上訴人未經核准擅自變更核准數量，將地下二、三層分別劃設為102個停車位（含3個子車位）、94個停車位（含1個子車位）等節，有桃園縣政府92年5月21日府工使字第0920092972號、94年1月5日府工使字第0930335619號函在卷足稽（原審卷三第5頁、第80頁），並為兩造所不爭（見不爭執事項㈡、㈣），且有地下室車位預定買賣合約書附圖，及系爭大廈地下二、三層建築圖可佐（原審卷一第43頁、第44頁、原審卷二第158頁、第159頁）。本件經台北市建築師公會先後對系爭停車位所在之停車場車道寬度及系爭停車位面積進行兩次鑑定，其結果為：
①地下二層車道位置一（屬於銜接地下一、二層主車道環狀動
線之一部）寬度：執照圖寬度為5.5公尺，第1次現地量測為
5.5公尺（第1次鑑定報告第6頁、第25頁），第2次量測為4.75公尺（第2次鑑定報告第8頁、附件三3-2第1頁），較約定雙車道寬度短少75公分（此部分採計第2次量測結果，理由詳後述）；②地下二層車道位置二（屬於銜接地下二、三層主車道環狀動
線之一部）寬度：執照圖尺寸為5.5公尺，現地兩次量測均為4.4公尺（第1次鑑定報告第6頁、第26頁、第2次鑑定報告第8頁、附件三3-2第1頁），較約定雙車道寬度短少1.1公尺；③上訴人呂玉蟬、呂陳香、王美華、呂玉惠4人所有之地下二
層47、48、51、52號停車位：第1次鑑定現狀面積分別為13.15㎡（誤植為48號車位）、13.21㎡（誤植為47號車位）、
11.91㎡及11.98㎡，第2次鑑定則為13.7㎡、13.7㎡、11.91㎡及12.6㎡；上訴人鄭文聖、劉素玫2人所有之地下三層48、49號停車位，第1次鑑定現狀面積分別為13.15㎡（誤植為49號車位）及13.48㎡（誤植為48號車位）（第1次鑑定報告第2頁至第3頁、第5頁、第19頁至第21頁、第23頁）。第2次鑑定則為13.15㎡及13.7㎡（第2次鑑定報告第9頁至第10頁、附件三3-1第1頁至第4頁），均小於每輛停車位15㎡（寬
2.5公尺，長6公尺）之法定面積。⑶由上可知，系爭停車位確實存有面積及車道寬度不足之情事
，除已不同程度妨礙上訴人使用停車空間之便利性外，各該停車位因係被上訴人擅自變更設計、違法設置而來，亦致上訴人有受罰鍰、限期停用，甚至遭停止供水供電，或封閉、強制拆除之虞，不惟通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，而具有瑕疵存在，被上訴人自應依民法第354條第1項規定，就系爭停車位對上訴人負物之瑕疵擔保責任。
⑷至於系爭停車位所在停車場地下二層坡道高度部分，台北市
建築師公會先後進行兩次鑑定測得之結果分別為190公分及187公分（第1次鑑定報告第7頁、第28頁、第2次鑑定報告第8頁、附件三3-3第1頁），雖均低於建造執照車道剖面圖所示之200公分（第1次鑑定報告第33頁）。惟該兩次鑑定係於96年及102年間進行，距系爭大廈及停車場81年1月19日建築完成（原審卷一第135頁、第142頁），業已歷時15年及21年，則被上訴人抗辯坡道經過多次修補，鋪面層因增加厚度而墊高，鑑定結果與原設計高度自有不同等語，衡與事理無違，尚非不可採。況且，建造執照車道剖面圖係包含粉刷層及鋪面厚度之高度，而第1次鑑定量測結果並不包含粉刷層及鋪面厚度，第2次鑑定量測所得亦僅包含粉刷層而不含舖面厚度等節，除於第1次鑑定報告載有：「19.地下2樓汽車坡道高度⑴現地量測尺寸：高度190㎝。（不含粉刷層舖面厚度）⑵建造執照圖：高度200㎝（含粉刷層舖面厚度）」足資憑佐外（第1次鑑定報告第7頁），執行第2次鑑定之鑑定人 吳建忠 建築師亦於本院到庭結證表示：「這次鑑定187公分是含粉刷層，就本次鑑定報告書附件3、3-2第6頁照片編號7顯示該坡道面材現況研判應該為混凝土，從照片判斷因局部有鋪設防滑面材，材料不清楚，所以不知道鋪面厚度，坡道上方粉刷層一般約1.5公分左右，下方就不知道。因材質不清楚，所以不知道耐久度。」（本院卷二第48頁背面）換言之，建造執照圖設計高度與兩次鑑定之量測基準並不相同。在鋪面厚度不明、量測基準不同、坡道歷經多次修補，上訴人復未舉證建築完成當時坡道高度若干等情況下，即難逕以兩次鑑定量測結果，遽認系爭停車場地下二層存有坡道高度不足之瑕疵。
⒊被上訴人雖辯稱地下二層車道在第1次鑑定測量寬度為5.5公
尺符合規定，第2次鑑定測量4.75公尺之位置不在環狀車道內，鑑定人所為鑑定及證詞均有失真，又法定停車位有二分之一車位數，每輛停車位可為寬2.25公尺、長5.75公尺之規格，鑑定人全以法定停車位最大尺寸計算與法亦有未合云云。然查：
⑴有關地下二層車道位置一部分，第1次現地量測為550公分，
第2次量測則為475公分，兩次鑑定測得之寬度固有不同，惟此係量測位置差異所生之結果，有第2次鑑定建築師吳建忠、 李華松 共同簽署出具之說明所載：「量測位置有差異：第一次鑑定5.5公尺是在坡道口前方（參見附件四4-3第1項），而本次鑑定4.75公尺是在現況車道含環狀主車道（參見附件三3-2第1頁及附件三3-2第8，9頁照片11、12、13號）；其寬度不足者，主要在環狀主車道（應達5.5公尺）範圍。
（參見附件四4-5第1頁）」等語為憑（本院卷二第56頁）。
再由第2次鑑定報告所附之地下二層車位示意圖及使用執照圖（第2次鑑定報告附件三3-2第1頁、附件四4-5第1頁）可知，示意圖標註④、⑪部分（即52號停車位前方車道）應在該樓層環狀主車道範圍之內，屬於地下二層47、48、51、52號車位進出地下室必經之主車道環狀動線，而該部分車道與直線延伸至47、48、51號停車位前之車道寬度並無不同，均為475公分，由於車道寬度不足，自已具有減少系爭停車位通常效用之瑕疵。被上訴人辯稱對比兩次測量位置，第1次鑑定方屬環狀車道內，第2次鑑定所測定位置係環狀車道通往地下二層車道之部分，根本不是環狀車道內云云，即非有據。
⑵另由建築技術規則建築設計施工編第60條規定可知，停車空
間係以每輛停車位寬2.5公尺、長6公尺為原則（即俗稱之「大車位」），僅對設置於室內之停車位，始得在二分之一車位數範圍內各予寬減25公分（即俗稱之「小車位」）。被上訴人擅自變更設計、違法設置停車位出售牟利，已因違反法令而應予以責難，依「任何人均不得因其不法行為而獲益」之法理，實不宜更以寬減後之車位面積，作為認定瑕疵之判準。況且，大車位之價格高於小車位，車位所在樓層越低價格亦越低，乃眾所週知之停車位交易慣行。被上訴人將地下
二、三層劃設之停車位，分別以每位85萬元及80萬元出售之事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈡），可見系爭停車位價格差異係因位於不同樓層所致，同一樓層停車位之價格既屬相同，其間自無大小車位之分別。此外，被上訴人並未舉證地下二、三層有售價高於85萬元及80萬元之車位存在，復未證明系爭停車位屬於其所規劃之小車位，則被上訴人執鑑定人全以法定停車位最大尺寸計算與法不合云云置辯，亦無可採。
㈡上訴人得否對被上訴人主張瑕疵擔保請求權？⒈按民法第359條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五
條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，系爭停車位因面積及車道寬度不足，除妨礙上訴人使用停車空間，亦致上訴人承擔違法使用之狀態責任，而有減少停車位通常效用及減低經濟上價值之瑕疵存在，被上訴人應依民法第354條第1項規定，就系爭停車位對上訴人負物之瑕疵擔保責任，均如前述，則上訴人本於民法第359條規定請求減少買賣價金，即屬於法有據。
⒉次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之
物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條固有明文。但該條責由買受人負擔之檢查通知義務及怠於通知時之效果規定，係以出賣人不知標的物存有瑕疵為前提。若出賣人明知物有瑕疵卻故意不告知，因有違交易上之誠實與信用，買受人即可免除此項檢查及通知之義務，而不視為其承認所受領之物，此觀同法第357條之規定自明。被上訴人擅自變更設計、違法增設停車位後，竟故意不告知系爭停車位存有面積及車道寬度不足之瑕疵，致上訴人買受系爭停車位，則依前揭說明，本件自無適用民法第356條規定之餘地。
⒊此外，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者
，其解除權或請求權，於物之交付後6個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，為修正前民法第365條所明定。系爭停車位所存在之瑕疵，既為被上訴人故意不告知，則本件亦無民法第365條法定期間規定之適用，上訴人仍得對被上訴人主張瑕疵擔保請求權。㈢上訴人得請求減少價金若干？⒈衡諸第2次鑑定報告係以屬於附屬建物之停車位價格，與土
地、造價等營建成本，並無相對比例之關係，卻與該停車空間之環境地域性、區位性、市場供需性及車位自身條件優劣等因素有關為由，而以系爭大廈於81年間之預售買賣，推論停車位部分之市價為地下二層每車位85萬元、地下三層每車位80萬元（第2次鑑定報告第6頁、第7頁、第10頁）；參以被上訴人係在故意不告知系爭停車位存有瑕疵之情況下，以同樓層同價額之方式向購買者銷售地下二、三層停車位多達196位（地下二層102位、地下三層94位，見不爭執事項㈡），上訴人亦因不知系爭停車位存有瑕疵，遂以被上訴人標定價額購買停車位。系爭停車位在無瑕疵狀態下之市價分別應為85萬元及80萬乙節，應屬可採。
⒉經與原核准建築執照圖說比對後，系爭停車位較法定面積分
別短少8.7%至20.6%不等，雙車道寬度則不足13.6%及20%，有台北市建築師公會第2次鑑定報告可稽（第2次鑑定報告第8頁至第10頁）。換言之，系爭停車位於買賣時之價值分別應為如附表二所示之54萬1,600元至66萬450元。則上訴人所有系爭停車位在無瑕疵狀態下之市價與買賣時應有價值，即有如附表三所示18萬9,550元至29萬700元不等之差額，占市價之比例亦分別高達22.3%至34.2%。
⒊本次最高法院發回意旨闡示：「買受人因物有瑕疵而請求減
少價金，應就買賣時瑕疵物與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應有價值之比例，計算其應減少之數額，不得依瑕疵部分占買賣標的物之比例計算。」經依斯旨計算後，上訴人得請求減少之價金各為呂玉蟬18萬9,550元(850,000x22.3%)、呂陳香18萬9,550元(850,000x22.3%)、王美華29萬700元(850,000x34.2%)、呂玉惠25萬1,600元(850,000x29.6%)、鄭文聖25萬8,400元(800,000x32.3%)、劉素玫22萬9,600元(800,000x28.7%)。上訴人於各該範圍內依民法第359條之規定請求減少價金，尚無不合。
㈣被上訴人就上開應減少之價金是否為不當得利而應返還上訴
人？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。上訴人既得於附表請求金額欄所示金額之範圍內請求減少價金，則被上訴人受領該部分給付之法律上原因即已失其存在，並使上訴人受有損害，自應負返還其利益之義務，上訴人依不當得利之法律關係請求返還，洵屬有據。
㈤上訴人主張減少價金既為可採，其另主張契約無效乙節已無
庸審酌，又其依民法第227條規定，對被上訴人為不真正預備合併之請求，本院已認其先位之訴為有理由而准許，對此備位請求亦毋庸裁判，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人分別給付如附表判准金額欄所示金額，及自附表利息起算日欄所示利息起算日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，合計金額未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後即行確定，故無諭知假執行及免為假執行之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年8月27日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官黃國益法官陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年8月28日
書記官初玲玲