裁判字號：臺灣 臺中 地方法院105年訴字第1311號刑事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第1311號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳曉晏
林鈺龍共同指定辯護人本院公設辯護人 賴忠杰 上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17423、17638、25562號、105年度毒偵字第3068號），及移送併案審理（105年度偵字第27083號），本院判決如下：
主文陳曉晏犯如附表㈠、㈡所示之罪，各處如附表㈠、㈡所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年。沒收部分併執行之。
林鈺龍犯如附表㈡、㈢所示之罪，各處如附表㈡、㈢所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。沒收部分併執行之。
事實
一、陳曉晏與林鈺龍均明知海洛因、 甲基 安非他命分別係毒品危害防制條例所列管，且經行政院所公告之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟仍先後個別或共同為下列犯行：
㈠陳曉晏單獨販賣部分：
⒈陳曉晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自
民國105年4月29日凌晨3時8分許起至同日凌晨4時35分許止，以其所持用之0000000000號行動電話，與 吳麗蘭 所持用之0000000000號行動電話，透過簡訊、通話方式聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏於同日凌晨4時35分後不久，至吳麗蘭位於彰化縣○○鄉○○村○○巷0號之住處，以新臺幣（下同）6000元之價格，販賣及交付第二級毒品甲基安非他命2包予吳麗蘭，並收取現金而完成交易。
⒉陳曉晏基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命以營利之犯意，於105年5月10日晚上8時45分許起至同日晚上9時30分許止，以其所持用之0000000000號行動電話門號，與 傅春貴 所持用之0000000000號行動電話通話聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏於同日晚上9時30分後不久，至傅春貴位於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號住處，並各以2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1包予傅春貴， 傅貴春 給付4000元現金予陳曉晏而完成交易。
⒊陳曉晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，自
105年5月19日晚上11時41分許起至翌日（20日）凌晨2時14分許止，以其所持用之0000000000號行動電話，與傅春貴所持用之0000000000號行動電話，透過簡訊、通話方式聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏便於同年月20日凌晨2時14分後不久，至傅春貴位於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號住處，以3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予傅春貴，傅春貴則委由與其分租房間之施 昱維 （另由檢察官偵查中）代為拿取，傅春貴於事後交付現金3000元予陳曉晏而完成交易。
⒋陳曉晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
105年6月6日下午4時14分許起至同日下午5時23分許止，以其所持用之0000000000號行動電話，與傅春貴所持用之0000000000號行動電話通話聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏便於同日下午5時23分後不久，至彰化縣○村鄉○○路上福懋加油站附近，以1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予傅春貴，傅春貴則當場交付現金1500元而完成交易。
⒌陳曉晏基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
105年5月26日凌晨0時3分許起至同日凌晨0時46分許止，以其所持用之0000000000號行動電話，與 陳正順 向其同居女友傅春貴所借用之0000000000號行動電話通話聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏便於同日凌晨0時46分後不久，至彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號陳正順與傅春貴之同居處，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予陳正順，陳正順並當場交付現金1000元予陳曉晏而完成交易。
㈡陳曉晏與林鈺龍共同販賣部分：
⒈陳曉晏與林鈺龍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意聯絡，由陳曉晏自105年5月18日晚上9時12分許起至翌日（19日）凌晨0時23分許止，以其所持用之0000000000號行動電話，與 陳中華 所持用之0000000000號行動電話，透過簡訊、通話方式聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏便駕駛其所有之車牌號碼000-0000號黑色自用小客車（下稱甲車）搭載林鈺龍，於同年月19日凌晨0時23分後不久，至臺中市○○區○○路○○○巷附近之7-11超商，以1000元之價格，在甲車上販賣第一級毒品海洛因1包予陳中華，並由林鈺龍將毒品海洛因交付予陳中華，陳中華則當場給付現金1000元予陳曉晏而完成交易。
⒉陳曉晏與林鈺龍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意聯絡，由陳曉晏自105年6月4日晚上8時57分許起至翌日（5日）下午5時41分許止，以其所持用之0000000000號行動電話，與陳中華所持用之0000000000號行動電話，透過簡訊、通話方式聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏便駕駛甲車搭載林鈺龍，於同年月5日下午5時41分後不久，至陳中華位於臺中市○○區○○路0段000號住處附近，以2000元之價格，在甲車上販賣第一級毒品海洛因1包予陳中華，並由林鈺龍將毒品海洛因交付予陳中華，陳中華則當場給付現金2000元予陳曉晏而完成交易。
⒊陳曉晏與林鈺龍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意聯絡，由陳曉晏自105年6月7日下午3時47分許起至同日下午6時36分許止，以其所持用之0000000000號行動電話，與陳中華所持用之0000000000號行動電話，透過簡訊、通話方式聯絡毒品交易及碰面事宜後，陳曉晏便駕駛甲車搭載林鈺龍，於同日下午6時36分後不久，至臺中市○○區○○路與大鵬路口附近，以1000元之價格，在甲車上販賣第一級毒品海洛因1包予陳中華，並由林鈺龍將毒品海洛因交付予陳中華，陳中華則當場給付現金1000元予陳曉晏而完成交易。
㈢林鈺龍前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定施以觀
察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復由同法院裁定施以強制戒治，而於102年6月10日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第24號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月4日傍晚某時許，在其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處，以針筒注射方式施用海洛因及甲基安非他命，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣因陳曉晏涉嫌販賣毒品案件，為警於105年7月5日上午，持法院核發之搜索票， 至渠 等當時位於南投縣○○鎮○○路○○巷○○號住處搜索時，發現林鈺龍亦在場，並扣得林鈺龍所有供稀釋毒品施用之米白色粉末及米黃色粉末各1包（驗餘淨重合計1.04公克，不含法定毒品成分），且經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告陳曉晏、林鈺龍以外之人於審判外所為陳述之供述證據，被告及其等辯護人於本院準備程序時表示均同意有證據能力（本院卷第38頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳曉晏與林鈺龍於本院105年11月4日訊問（本院卷第19-23頁）、同年11月9日準備程序（本院卷第36-37頁反面）、同年12月21日審理時（本院卷第81-84頁）均坦承不諱，被告陳曉晏並於105年7月6日偵查中（105年度偵字第17423號卷【偵一卷】第125頁反面）、105年10月28日偵查中（【偵一卷】第173頁反面）坦承不諱；被告林鈺龍並於105年7月6日偵查中（【偵一卷】第109頁）105年8月30日偵查中（105年度偵字第17638號卷（【偵三卷】第131頁）坦承不諱，並分別經：
㈠證人吳麗蘭於105年7月5日警詢（【偵一卷】第19-20頁）、
同日偵查（【偵一卷】第31-32頁）證述明確，並有被告陳曉晏0000000000號行動電話與吳麗蘭0000000000號行動電話於105年4月29日3時19分02秒至4時35分39秒通訊監察譯文在同卷第23頁反面至24頁反面可參、㈡證人傅春貴105年7月5日警詢（【偵一卷】第35-40頁）、同
日偵查（【偵一卷】第56-58頁反面）證述明確，並有105年5月10日17時18分55秒、20時45分04秒、21時30分13秒通訊監察譯文在【偵一卷】第42頁可參、㈢證人陳正順於105年7月5日警詢（【偵一卷】第60-65頁）、
同日偵查（【偵一卷】第71-72頁）證述明確、㈣陳中華於105年7月5日警詢（105年度偵字第25562號卷【偵
二卷】第37-38頁、【偵一卷】第74-79頁反面）、7月6日、8月2日偵查（【偵一卷】第92-93頁、第141-145頁）證述明確，被告二人之任意性自白應與事實相符，均堪採信。
㈤另就：
⒈犯罪事實一、㈠、⒉（即附表㈠編號2）部分：被告陳曉晏
於本院105年11月4日訊問、105年12月21日審理時均陳稱該次證人傅春貴僅交付伊2千元，尚欠伊2千元云云（本院卷第
21、81頁反面），證人傅春貴於警詢證稱有向被告陳曉晏購買甲基安非他命，並稱：「我跟她買1千元2千元毒品，詳細金額忘記了」（【偵一卷】第36頁反面），於偵查中證稱是跟被告陳曉晏購買2千元的甲基安非他命、2千元的海洛因，並稱：「但我忘記我有沒有當場給她錢，還是事後才給她，我確定有給她，在警局沒有仔細想，我現在看譯文才回想起來，我偵訊講的才對」等語（【偵一卷】第57頁），證人傅春貴雖無法確定其當場有無將毒品價金合計4千元交予被告陳曉晏，惟其已明確表示伊確定有將毒品價金交予被告陳曉晏，是被告陳曉晏此部分辯稱尚無足採。
⒉犯罪事實一、㈠、⒊（即附表㈠編號3）部分：被告陳曉晏
於本院審理時，陳稱該次交易錢都還沒有收云云（本院卷第82頁），惟此部分傅春貴於偵訊時已明確證述：「這次是我出3000元，由 施昱維 幫我出去拿，他有拿1包安非他命回來，錢是我後來才給陳曉晏」（【偵一卷】第57頁反面），且被告於本院訊問時，已坦承傅春貴只有欠伊105年5月10日交易部分之價金（本院卷第21頁），堪認被告陳曉晏就此次交易應已收取價金3千元，是其於本院審理時陳稱尚未收取價金云云，即無可採。
⒊就犯罪事實一、㈠、⒌（即附表㈠編號5）部分：被告陳曉
晏於本院105年11月4日訊問、105年12月21日審理時均陳稱該次證人陳正順僅交付伊5百元，尚欠伊5百元云云（本院卷第21、82頁反面），惟證人陳正順於偵查中已明確證稱：「我當場給她1000元」等語（【偵一卷】第71頁反面），是被告此部分所稱亦無足採。
⒋就犯罪事實一、㈢（即附表㈢）部分：起訴書記載被告林鈺
龍施用毒品時間係於「105年7月5日下午2時30分許為警採尿往前回溯96小時內之某時」，惟此部分經被告林鈺龍於本院審理時陳稱係於「7月4日傍晚時」等語（本院卷第84頁），是此部分自應予更正，附此敘明。
㈥此外，復有本院105年聲監字第1017號與105年聲監續字第
1287號通訊監察書（105年度他字第2241號卷，第11-14頁）、通訊監察譯文（【偵一卷】第22-25、42-49反面、80-83頁反面），以及0000000000號行動電話、0000000000號行動電話；0000000000號行動電話、0000000000號行動電話通聯紀錄列印與檔案光碟（【偵一卷】第26-29頁反面、50-55頁反面、67-70頁反面、84-89頁反面及光碟片存放袋）、甲車車籍資料（【偵二卷】第60頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（105年度毒偵字第3068號卷【毒偵卷】，第24頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（【偵三卷】第128頁）等附卷可稽。
㈦又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或
增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無端交付毒品予他人之社會經驗法則綜合研判。本件被告陳曉晏與證人吳麗蘭、傅春貴、陳正順、陳中華；被告林鈺龍與證人陳中華等人均非屬至親，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦之風險，足證被告陳曉晏就附表㈠、㈡，被告林鈺龍就附表㈡所示之販賣毒品犯行，均有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實均係基於意圖營利而為販賣毒品之犯意無訛。
㈧綜上，足認本件被告2人犯行均事證明確，堪以認定，均依法論科。
三、論罪：㈠核被告陳曉晏就附表㈠⒈、⒊至⒌所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表㈠⒉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪；被告陳曉晏與被告林鈺龍就附表㈡⒈至⒊所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告林鈺龍就附表㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。
㈡被告2人持有各該毒品之低度行為，分別為其販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告2人就附表㈡⒈至⒊所載3次販賣第一級毒品犯行間，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
㈣被告陳曉晏就附表㈠⒉所載，同時販賣第一級毒品與第二級
毒品犯行，以及被告林鈺龍就附表㈢所載，同時施用第一級毒品與第二級毒品犯行，均係以一行為觸犯兩罪名，為想像競合犯，各依刑法第55條前段從一重之販賣第一級毒品罪、施用第一級毒品罪處斷。
㈤被告陳曉晏就其前後所犯共計4次販賣第一級毒品（其中3次
與林鈺龍共犯）與4次販賣第二級毒品各罪間，以及被告林裕龍就其前後所犯共計3次販賣第一級毒品（均與陳曉晏共犯）與1次施用第一級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、科刑：㈠偵審中自白減刑：被告二人就其等販賣毒品犯行均於偵審中
自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡刑法第59條規定之適用：
⒈按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。
⒉又同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或
有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告陳曉晏單獨販賣海洛因予傅春貴1次，與林鈺龍共同販賣海洛因予陳中華3次，對象僅有2人，交易金額為1千元、2千元，與大宗走私之數量或利用幫派組織結構販毒者難以比擬，而屬零星之小額交易，不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒為生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定最低本刑為無期徒刑，縱使因自白減輕仍為15年以上有期徒刑，情輕法重在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，分別減輕其刑，並就已減輕其刑部分遞減之。
五、刑之酌科：爰審酌被告陳曉晏、林鈺龍為男女朋友，二人均為高職肄業（本院卷第5、6頁個人戶籍查詢結果）之成年人，明知毒品戕害他人身心健康仍甘冒重典販賣牟利，林鈺龍並有施用第一、二級毒品行為之犯罪動機、目的、手段，犯罪所生之危害，犯罪後坦承犯行之態度尚知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
六、沒收：㈠被告就附表㈠、㈡行為後，刑法有關沒收之規定，業於104
年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。修正後於105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後於105年7月1日施行之刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第38條之2第2項亦分別揭櫫明確。是以，就被告所犯上開犯行之沒收規定，均應適用裁判時法。而依上述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。如應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。另關於共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡）之見解，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號、104年度台上字2521號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈被告陳曉晏就附表㈠所示各次販賣毒品所得，均已由被告陳
曉晏收取，已如前述；又就附表㈡所示各次販賣毒品所得，亦係由被告陳曉晏收取，亦據被告2人於本院訊問時供承在卷（本院卷第21-23頁），是附表㈠、㈡所示各次販賣毒品所得，均為被告陳曉晏販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第1項規定於被告陳曉晏項下沒收之，因均未據扣案，爰併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告林鈺龍就附表㈡所示販賣毒品犯行，其既未實際取得交易所得，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
⒉未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被
告陳曉晏為附表㈠，及與被告林鈺龍共同為附表㈡所示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及責任共同原則，於被告2人項下宣告沒收，因未據扣案，爰併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表㈡所示各罪，並應由被告陳曉晏、林鈺龍連帶追徵其價額。
⒊扣案ABX-3302號自用小客車為日常代步工具，尚非被告本案供販毒使用之工具，爰不予宣告沒收。
⒋扣案之米白色粉末、米黃色粉末各1包（驗餘淨重合計1.04
公克），被告林鈺龍自承係其所有之物（【毒偵卷】第14頁），經送請鑑定後均未檢出法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月9日調科壹字第10523016950號鑑定書在卷可佐（【偵三卷】第127頁），被告林鈺龍於本院審理時供稱：「那兩包是葡萄糖，因為我自己也有毒癮，購買的時候自己加一點在毒品海洛因裡面稀釋用的」（本院卷第79頁），堪認係被告林鈺龍為附表㈢施用第一級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
七、併辦部分：至檢察官移送併辦部分（105年度偵字第27083號），與本案檢察官起訴之犯罪事實為事實上同一之案件，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第10條第1、2項、第17條第2項、第19條第1項、第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第55條前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官張國強到庭執行職務。
中華民國106年1月18日
刑事第八庭審判長法官林源森
法官尚安雅法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳如玲中華民國106年1月18日附表：
┌────────────────────────┐│㈠陳曉晏單獨販賣│├──┬──────┬──────────────┤│編號│交易時間│主文│││││├──┼──────┼──────────────┤│⒈│105年4月29日│陳曉晏販賣第二級毒品，處有期││││徒刑參年捌月。││││未扣案行動電話壹支（含097300││││8567號SIM卡壹張）、犯罪所得││││新臺幣陸仟元均沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼──────────────┤│⒉│105年5月10日│陳曉晏販賣第一級毒品，處有期││││徒刑柒年拾月。││││未扣案行動電話壹支（含097300││││8567號SIM卡壹張）、犯罪所得││││新臺幣肆仟元均沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼──────────────┤│⒊│105年5月20日│陳曉晏販賣第二級毒品，處有期││││徒刑叁年柒月。││││未扣案行動電話壹支（含097300││││8567號SIM卡壹張）、犯罪所得││││新臺幣參仟元均沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┼──────┼──────────────┤│⒋│105年6月6日│陳曉晏販賣第二級毒品，處有期││││徒刑參年陸月。││││未扣案行動電話壹支（含097300││││8567號SIM卡壹張）、犯罪所得││││新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全││││部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│├──┼──────┼──────────────┤│⒌│105年5月26日│陳曉晏販賣第二級毒品，處有期││││徒刑參年陸月。││││未扣案行動電話壹支（含097300││││8567號SIM卡壹張）、犯罪所得││││新臺幣壹仟元均沒收，於全部或││││一部不能沒收或不宜執行沒收時││││，追徵其價額。│├──┴──────┴──────────────┤│㈡陳曉晏、林鈺龍共同販賣第一級毒品│├──┬──────┬──────────────┤│編號│交易時間│主文│││││├──┼──────┼──────────────┤│⒈│105年5月19日│陳曉晏共同販賣第一級毒品，處││││有期徒刑柒年捌月。││││未扣案之行動電話壹支（含0973││││008567號SIM卡壹張）沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，與林鈺龍連帶追徵其價││││額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟元沒收，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。││││││││林鈺龍共同販賣第一級毒品，處││││有期徒刑柒年柒月。││││未扣案之行動電話壹支（含0973││││008567號SIM卡壹張）沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，與陳曉晏連帶追徵其價││││額。│├──┼──────┼──────────────┤│⒉│105年6月5日│陳曉晏共同販賣第一級毒品，處││││有期徒刑柒年捌月。││││未扣案之行動電話壹支（含0973││││008567號SIM卡壹張）沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，與林鈺龍連帶追徵其價││││額；未扣案之犯罪所得新臺幣貳││││仟元沒收，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。││││││││林鈺龍共同販賣第一級毒品，處││││有期徒刑柒年柒月。││││未扣案之行動電話壹支（含0973││││008567號SIM卡壹張）沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，與陳曉晏連帶追徵其價││││額。│├──┼──────┼──────────────┤│⒊│105年6月7日│陳曉晏共同販賣第一級毒品，處││││有期徒刑柒年捌月。││││未扣案之行動電話壹支（含0973││││008567號SIM卡壹張）沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，與林鈺龍連帶追徵其價││││額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││││仟元沒收，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。││││││││林鈺龍共同販賣第一級毒品，處││││有期徒刑柒年柒月。││││未扣案之行動電話壹支（含0973││││008567號SIM卡壹張）沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，與陳曉晏連帶追徵其價││││額。│├──┴──────┴──────────────┤│㈢林鈺龍施用毒品│├──┬──────┬──────────────┤│編號│時間│主文│├──┼──────┼──────────────┤│⒈│105年7月4日│林鈺龍施用第一級毒品，處有期││││徒刑捌月。││││扣案米白色、米黃色粉末各壹包││││（驗餘淨重合計壹點零肆公克）││││沒收。│└──┴──────┴──────────────┘如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。