裁判字號：最高法院95年台上字第1142號民事判決
裁判日期：民國95年06月01日
裁判案由：塗銷地上權等
最高法院民事判決九十五年度台上字第一一四二號
上訴人 周武雄 即祭祀公業 周勝福 管理人訴訟代理人 林禮模 律師被上訴人甲○○
乙○○○
樓
丙○○丁○○○
路1
戊○○
號6共同訴訟代理人 賴重堯 律師被上訴人己○○
號4上列當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國九十三年十月五日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：被上訴人甲○○與戊○○二人（下稱甲○○等二人）合資，於民國七十八年十月六日以甲○○名義與伊前任管理人 周建昌 簽訂不動產買賣契約書（下稱七十八年買賣契約），承買伊所有台北市○○區○○段一小段二五六地號、面積一百五十一平方公尺之土地（下稱系爭土地），約定總價為新台幣（下同）一千三百五十萬元，於七十九年七月十七日辦理所有權移轉登記為甲○○及所指定登記名義人即被上訴人丁○○○、乙○○○、丙○○（以上三人分別為甲○○弟媳、戊○○之妻及妻妹，均係甲○○等二人分別指定之登記名義人）所有。嗣伊以上開買賣契約不生效力為由，於八十七年間另件訴請甲○○、丁○○○、乙○○○、丙○○（下稱甲○○等四人）塗銷所有權登記（下稱塗銷訴訟），經判決伊勝訴確定，並於九十年五月七日回復登記為所有權人。詎戊○○原為系爭土地實際所有權人，為妨害伊對系爭土地所有權之完整，竟於第一審法院就該塗銷訴訟判決伊勝訴後，先於八十八年一月二十一日與甲○○等四人通謀虛偽於系爭土地上為其設定權利價值二千萬元，存續期間為不定期間之地上權登記（下稱系爭地上權）；再於九十年六月六日由其將系爭地上權權利範圍中之百分之五十五無償讓與明知其不法意圖之被上訴人己○○，連同坐落系爭二五六號土地上其所有一七二六建號、門牌為台北市○○○路○段○○巷○號建物（下稱系爭建物）所有權應有部分百分之五十五一併贈與己○○。甲○○等四人與戊○○（下稱甲○○等五人）間之系爭地上權設定行為、戊○○與己○○（下稱戊○○等二人）間系爭地上權及系爭建物所有權權利範圍均為百分之五十五之轉讓（下分別稱系爭地上權轉讓、系爭建物轉讓）行為，皆係以通謀虛偽意思表示之無效行為及侵權行為之方法，無權占用系爭土地，致侵害伊所回復之所有權。縱上開地上權設定及轉讓行為非通謀虛偽意思表示，亦均屬無償行為，且有害於伊所回復之系爭土地所有權之完整，仍應予撤銷，並塗銷系爭地上權設定、轉讓登記及系爭建物轉讓登記。而系爭建物占用系爭土地，自伊於九十年五月七日回復登記為土地所有人後，戊○○等二人已無法律上之原因使用該土地，即應賠償伊所受相當於租金之損害。爰依民法第八十七條、第一百八十四條、第一百七十九條、第七百六十七條之規定，以先位聲明求為命㈠戊○○塗銷系爭地上權權利範圍百分之四十五之設定登記、㈡己○○塗銷系爭地上權權利範圍百分之五十五之讓與登記、㈢己○○塗銷系爭建物應有部分百分之五十五之所有權移轉登記（此項聲明乃上訴人於原審所追加者）、㈣戊○○拆除系爭建物，將占用土地返還上訴人、㈤戊○○、己○○分別返還不當得利十二萬零八百六十一元、十四萬七千七百十八元及各自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息，並自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止各按年給付二十九萬零六十五元、三十五萬四千五百二十四元之判決；另依民法第二百四十四條、第一百八十四條、第一百七十九條、第七百六十七條之規定，以備位聲明除求為命㈠撤銷甲○○等五人間就系爭地上權權利範圍百分之四十五之設定行為、㈡撤銷戊○○等二人間就系爭地上權權利範圍百分之五十五之設定行為外，餘均與先位聲明相同之判決。
被上訴人甲○○等五人係以：甲○○等二人於七十六年六月二十三日以一百七十五萬元向訴外人 黃萬盛 買受系爭建物及系爭土地上原設定之地上權（存續期間自六十二年一月一日起至八十一年十二月三十一日止、租金按申報地價百分之三計算、使用目的為建造房屋，下稱六十二年地上權），權利範圍各二分之一，均經登記完竣，伊二人就系爭土地早有合法之地上權，且與上訴人間有租賃關係存在。嗣甲○○等四人向上訴人購得系爭土地，於辦理所有權移轉登記時，因代書疏失，致戊○○之地上權遭塗銷，經甲○○等四人同意回復其地上權後，甲○○再於八十一年七月間以四百八十萬元，將六十二年地上權及系爭建物所有權權利範圍各二分之一讓售予戊○○。另件上訴人提起之塗銷訴訟雖判決其勝訴確定，惟甲○○等五人均係善意第三人，並非通謀虛偽設定系爭地上權。戊○○基於理財需要，將系爭地上權及系爭建物權利範圍各百分之五十五，以三百三十萬元轉讓登記予己○○，亦非通謀虛偽意思表示之行為，自均屬有效。六十二年地上權期限屆滿後，系爭土地原承租人戊○○仍為租賃物之使用收益，上訴人未為反對之意思表示，依法已視為不定期限繼續契約，其所有系爭建物更非無權占用該土地，上訴人即不得請求拆屋還地。又上訴人提起之備位撤銷訴訟，已逾一年除斥期間。且其主張不當得利之計算標準，尚嫌過高等語置辯。至於被上訴人己○○則以：伊因信賴系爭地上權登記之絕對效力，付訖三百三十萬元價金，向戊○○購得該地上權權利範圍百分之五十五，並受贈系爭建物所有權百分之五十五，既非無償取得地上權，亦未與戊○○通謀虛偽表示，系爭建物更非無權占用系爭土地，上訴人對伊為請求，均屬無據等語資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及於原審之追加之訴（請求己○○塗銷系爭建物移轉登記部分），係以：甲○○等二人先於七十六年間向訴外人黃萬盛買受系爭建物（八十年五月二十日始辦竣建物第一次登記）及系爭土地上之六十二年地上權，權利範圍各二分之一，並辦理地上權移轉登記完畢；嗣於七十八年十月六日向上訴人前任管理人周建昌及派下員 周賢臣 買受系爭土地，移轉登記予甲○○等四人所有（乙○○○、丙○○、丁○○○係受指定登記名義人）。甲○○於八十一年七月二日以四百八十萬元，將六十二年地上權及系爭建物權利範圍各二分之一讓售予戊○○，並於八十七年十月二十九日辦竣建物所有權移轉登記。嗣上訴人以七十八年買賣契約不生效力為由，對甲○○等四人提起塗銷訴訟，獲勝訴判決確定，於九十年五月七日辦理回復登記為系爭土地所有權人。甲○○等四人於八十八年一月二十一日設定登記系爭地上權予戊○○；戊○○再以三百三十萬元將其中權利範圍百分之五十五讓與己○○，同時將系爭建物權利範圍百分之五十五無償贈與己○○，並均於九十年六月六日登記完畢等事實，為兩造所不爭，並有相關契約書及不動產登記謄本可稽。甲○○等二人以甲○○名義買受系爭土地前，既均有合法之地上權；甲○○等二人出資買受系爭土地，借用親屬名義而將所有權移轉登記予甲○○等四人又為法所不禁，其登記行為自屬有效；戊○○從未登記為系爭土地之所有權人，雖非系爭土地之所有人，其受讓上開六十二年地上權，亦因故未為登記（按：因故被「塗銷」之誤），但甲○○與戊○○已於八十一年七月二日簽訂房屋買賣及地上權回復協議書（下稱協議書），由甲○○以四百八十萬元，將六十二年地上權及系爭建物權利範圍各二分之一讓售予戊○○，該協議書所載擬設定地上權之內容，核與系爭地上權所登記者一致，且有上訴人所不爭執之匯款委託書為價金已實際交付之證明，可見甲○○等二人早有設定系爭地上權之協議，非上訴人提起塗銷訴訟後，始臨訟所為。則甲○○等五人依上開協議書，為系爭地上權之設定登記，即難認係通謀虛偽意思表示之行為。縱系爭地上權設定登記時間，係塗銷訴訟第一審判決上訴人勝訴之後，惟當時該訴訟尚未判決確定，自不能以甲○○等五人間有親屬關係，及上訴人臆測之詞，即謂渠等間系爭地上權之設定行為，係通謀虛偽意思表示所為。甲○○等四人設定系爭地上權予戊○○時，仍為系爭土地之所有人，其基於上開協議書所為，究難認係不法侵害上訴人之權利而該當於侵權行為之要件。又系爭地上權於八十八年一月二十一日即公告登記，己○○於九十年五、六月間以三百三十萬元為對價，自戊○○受讓系爭地上權及受贈系爭建物所有權權利範圍各百分之五十五，除其二人就系爭地上權轉讓過程之敘述大致相符外，亦有付款支票及轉帳收入傳票可憑，參諸甲○○等二人簽訂協議書，轉讓六十二年地上權及系爭建物二分之一權利之價格為四百八十萬元，而系爭土地因未臨都市○○道路，無建築線得以指示，不能申請建築執照，迄今仍僅能依現狀使用，無法改建大樓，致系爭地上權之價值必然有所減損等情，戊○○抗辯其係建築師基於財務壓力，將系爭地上權權利範圍百分之五十五以三百三十萬元之代價，併同不計價之系爭建物權利範圍百分之五十五均讓與身為營造商之己○○，尚無違交易常情，難認其與己○○間之讓與及贈與行為，係通謀虛偽之意思表示。上訴人復未舉證證明己○○係惡意，依土地法第四十三條及最高法院四十一年台上字第三二三號判例意旨，己○○所為之登記即應受保護，上訴人不得對其為塗銷登記之請求。戊○○原為系爭地上權及建物之合法權利登記名義人，其將上開權利讓與己○○，益難指為係侵害上訴人權利之侵權行為。上訴人以通謀虛偽意思表示及侵權行為等法律關係，先位主張被上訴人戊○○等二人應分別塗銷系爭地上權之設定、轉讓、及系爭建物之轉讓登記，均屬無理。次按八十八年五月五日修正施行之民法債編，於民法第二百四十四條增訂第三項，規定債務人之行為僅有害於給付特定物為標的之債權者，不適用前二項關於債權人得聲請法院撤銷之規定。準此，上訴人既主張甲○○等五人間設定系爭地上權之行為，暨戊○○與己○○二人間讓與系爭地上權及贈與系爭建物所有權權利範圍各百分之五十五之行為，均有害上訴人請求回復系爭土地所有權之完整，據以請求撤銷上開詐害債權行為。則上訴人所主張受害之債權，即係回復系爭土地所有權之請求權，而屬於以給付特定物為標的之債權，依上說明，自無民法第二百四十四條之適用，上訴人備位請求撤銷前述系爭地上權之設定及轉讓行為，並予塗銷登記，亦非有據，無從准許。又戊○○等二人均有合法登記之系爭地上權存在，渠等所有系爭建物坐落系爭土地上，尚與無法律上之原因而占用之不當得利要件有間，上訴人請求戊○○將系爭建物拆除，返還土地予上訴人，及戊○○等二人應自上訴人回復系爭土地所有權（即九十年五月七日）起給付相當於租金損害之不當得利，均無理由，其先、備位相關聲明應予駁回等詞，為其判斷之基礎。查甲○○等二人合資買受系爭土地，戊○○並未登記為土地所有人，而係將其權利借名登記於乙○○○、丙○○名下，為原審認定之事實，且戊○○之六十二年地上權，於因買賣辦理甲○○等四人之所有權登記時，已併予塗銷，為甲○○等五人自陳無訛（見一審卷第二宗七三頁），則甲○○等五人所稱：該次塗銷登記係代書作業疏失，因戊○○未登記為土地所有人認有回復（設定）地上權以保障其權益之必要云云，苟非虛妄，雙方即應於八十一年間達成協議，由戊○○向甲○○買受系爭房屋所有權應有部分二分之一及設定地上權，並付清價金時，一併進行相關移轉、設定登記事宜，始符常情，何故須延時六年，迄上訴人提起塗銷訴訟後，始先後於八十七年十月二十九日、八十八年一月二十一日完成房屋所有權移轉登記及地上權設定登記？戊○○為專業建築師，先後投資購買系爭房屋、系爭土地，投資前就該土地坐落、周圍環境及是否面臨建築線，應有相當程度認知，如其確於八十一年間以四百八十萬元對價買受系爭房屋所有權二分之一及設定系爭地上權，却於九十年間上訴人回復所有權登記後，以遠低於其買受價格之三百三十萬元轉讓權利與己○○，是否無悖於經驗法則？上訴人主張：戊○○為系爭土地之實際出資權利人，無再設定地上權之必要，系爭地上權之設定、轉讓及系爭房屋之轉讓，分別係甲○○等五人、戊○○等二人通謀虛偽所為，是否全然無據？非無研酌之餘地。原審未詳為調查，細加勾稽，即以協議書（上訴人爭執其內容真實性）、匯款記錄（上訴人爭執與協議無關）等件及系爭土地未面臨建築線致價值減貶，被上訴人間之交易無違常情等由，逕認系爭地上權設定、轉讓及系爭建物轉讓皆非通謀虛偽所為，系爭地上權亦屬合法存在，而為上訴人以先位聲明，訴請塗銷相關登記、拆屋還地及給付不當得利，均應駁回之判決，自嫌速斷，難昭折服。上訴人先位之訴有無理由，既尚待原審重為調查審認，原審就其備位之訴所為之裁判，即屬無可維持，應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又上訴人聲明塗銷（撤銷）之系爭地上權設定登記權利範圍均為百分之四十五，與其陳述主張系爭地上權「全部」之設定有應予塗銷（撤銷）之事由，似有不符，究竟上訴人就此請求塗銷（撤銷）之範圍為何？其備位請求之陳述中有提及得撤銷系爭建物之轉讓行為，聲明却僅請求塗銷該轉讓登記，未併為該轉讓行為應撤銷之聲明，何者始為其備位請求之真意及法律主張？其備位訴訟請求拆屋還地及不當得利部分之聲明內容、訴訟標的法律關係及原因事實，似均與該先位請求部分無異，是否符合預備之訴要件？案經發回，宜併注意探究闡明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年六月一日
最高法院民事第四庭
審判長法官蘇茂秋
法官蘇達志法官陳碧玉法官王仁貴法官劉靜嫻本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十四日
Ｋ