裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第228號刑事判決
裁判日期：民國94年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第228號上訴人即被告乙○○
現於台灣桃園女子監獄指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1136號，中華民國93年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第6978、9158、10866號），提起上訴，經判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○共同販賣第一級毒品罪及定應執行刑部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案海洛因（合計驗餘淨重肆貳點壹伍公克）及該外包裝袋肆拾壹只、海洛因（合計淨重陸點零貳公克），安非他命（平均純度百分之玖捌點肆，總毛重伍零陸點玖壹公克，取零點貳伍公克鑑驗用罄，餘淨重肆捌捌點貳肆公克）及該外包裝袋壹拾伍只、安非他命（驗餘淨重各為零點捌柒伍公克、貳點參玖肆公克、壹點參零伍公克）均沒收，海洛因及安非他命併銷燬之。販賣所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案行動電話（不含ＳＩＭ卡）貳支沒收。
事實
一、乙○○（綽號大姊）前於民國89年間因偽造文書案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，90年1月31日易科罰金執行完畢，緣乙○○於92年4月2日19時許，在在桃園縣中壢市○○街○○巷○○號前，為警查獲持有第一級毒品海洛因六包（合計淨重6.02公克，包裝重2.06公克，純度百分之33.30，純質淨重2公克）及第二級毒品安非他命3包（重量分別為：㈠含塑膠袋和標籤紙重0.885公克，驗餘淨重0.875公克，㈡含塑膠袋和標籤紙重2.414公克，驗餘淨重2.394公克，㈢含塑膠袋和標籤紙重1.311公克，驗餘淨重1.305公克，以上三包驗餘重量含包裝、標籤重合計為4.574公克）、分裝袋2個、貼有糖字貼紙之分裝袋1個及皮包1個，經移送臺灣桃園地方法院檢察署，於92年4月3日18時38分經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官諭知具保釋放，仍不知悛悔，基於販賣第一級毒品海洛因牟取不法利益之概括犯意，於92年4月3日18時38分因毒品案件經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官諭知具保釋放後之某日時，在桃園縣中壢市，以不詳之價格向年籍不詳綽號「 阿華 」之男子販入數量及純度不詳之第一級毒品海洛因後，與丁○○（綽號 阿發 ）基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡及行為分擔，先由乙○○在桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○號4樓，將所販入之毒品海洛因摻糖後再予以分裝成小包裝，以乙○○所有使用之0000000000號行動電話及由乙○○所有而交予丁○○所使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，或先由乙○○以0000000000號行動電話與購毒者談妥交易價格及地點，再指示丁○○前去送交毒品（下稱第一種方式），或由購毒者以0000000000號行動電話與丁○○談妥交易價格及地點後，丁○○再向乙○○拿取毒品海洛因前去交付毒品（下稱第二種方式），二種販賣海洛因方式所得之款項均全歸乙○○所有，乙○○則無償轉讓毒品海洛因供丁○○施用為代價。嗣於於92年4月14日某時（第一種方式）、同年16日16時（第一種方式，此次完成甫為員警目見，員警遂尾隨戊○○而查獲），在桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○號址附近（新明夜市）各販賣價值新臺幣（下同）一千元之毒品海洛因予戊○○。乙○○與丁○○又於92年4月13、14、15、16日，均以第二種方式，各販賣價值一千元之不詳數量毒品海洛因予甲○○。其中92年4月16日部分尚未交付毒品與甲○○尚未及收取價金即為警查獲而未遂。
二、乙○○又同時承前意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意及意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，於92年4月16日下午，以20萬之價格同時向年籍不詳綽號「阿華」之男子販入數量不詳且未加糖之海洛因乙大包及安非他命15小包，乙○○即在上址再自行將海洛因摻糖分裝成41包，欲再伺機會販賣營利。嗣桃園縣警察局中壢分局警員接獲線報表示桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○號處有毒品交易行為，警員 陳慶豪 、 田立琛 於92年4月16日下午前往訪查，果於同日16時許，見戊○○騎乘機車抵上址附近與丁○○甫交易毒品完成，因警力不足，警員遂先尾隨戊○○至中壢市○○路新明市場，於同日16時40分許查獲戊○○，並於戊○○身上扣得其甫購入之毒品海洛因1包（驗餘淨重零點貳陸公克，包裝重零點貳壹公克，戊○○施用毒品犯行，由檢察官另行處理）。同日20時40分許，埋伏警員見邱春振、 羅明智 分別進入上址四樓，未久，二人下樓，警員合理懷疑有毒品交易而上前盤查，羅明智心虛（羅明智施用毒品犯行，由檢察官另行處理），交出乙○○無償轉讓之毒品海洛因一包（驗餘淨重零點參柒公克，包裝重零點壹玖公克，乙○○轉讓毒品第一級毒品部分，業經原審判決有期徒刑3年，於上訴本院前審後撤回上訴確定）。同日21時許，乙○○與 楊武智 自上址四樓下樓，警員上前盤查，自乙○○手上查獲海洛因1包及在其手提包內查獲海洛因40包，（共41包，合計驗餘淨重肆貳點壹伍公克，純度百分之壹玖點參，純質淨重捌點壹參公克，包裝重壹參點貳陸公克）、安非他命15小包（平均純度百分之玖捌點肆，總毛重伍零陸點玖壹公克，取零點貳伍公克鑑驗用罄，餘淨重肆捌捌點貳肆公克）及現金三萬三千七百元、0000000000號行動電話一支，經警員請乙○○佯以未帶鑰匙為由，撥打電話請在四樓之丁○○將鑰匙送下來，丁○○未起疑，果持0000000000號行動電話開門下樓，為埋伏在樓梯間之警員查獲（丁○○與乙○○共同販賣毒品罪，業經本院前審判處有期徒刑捌年確定），當警員進入房間後，丁○○所使用之0000000000號行動電話響起，警員代為接聽，電話中傳來甲○○表示已抵達約定交付毒品地點，為何未見丁○○到場等語，警員見機不可失，乃佯請甲○○至上址樓下交貨，甲○○信以為真，而於同日21時20分許，在上址樓下為警查獲（甲○○施用毒品犯行，由檢察官另行處理）。
三、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於92年4月16日21時許在上開處所為警查扣之海洛因，係伊於當日下午向年籍不詳綽號「阿華」之男子販入未加糖之海洛因，伊再自行摻糖分裝成41包，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊不認識戊○○、甲○○，更無販賣海洛因毒品，伊為警查獲後，警員有對伊刑求，警詢筆錄並不實在，另同時查扣之安非他命15包則係案外人 呂光和 寄放云云。證人即同案共犯丁○○於本院審理中亦附合被告乙○○之說詞，否認有與被告乙○○共同販賣海洛因予戊○○及甲○○云云。
二、㈠被告乙○○於本院審理中對於證人同案被告丁○○、證人戊
○○、甲○○、楊武智等人於警詢、偵查中所為證言及證人楊武智、 陳致揚 於偵查所為證言之證據能力，被告乙○○陳明並無爭執（本院更一審卷第39頁）， 是渠 等人分別於警詢及偵查中所為之證言均有證據能力，合先敘明。
㈡又於92年4月16日，證人甲○○雖係因警員接聽同案被告丁
○○所使用之0000000000號行動電話而查獲，然被告丁○○自始即有以海洛因抵償予甲○○之意，並非因警員接聽電話而誘發，與陷害教唆無關，惟警員取走同案被告丁○○之行動電話既未經被告丁○○之同意，且亦非法定之監聽，則其因而得知及將甲○○查獲，其取得證據之程序雖有未合，惟中華民國81年7月27日修正公布之「肅清煙毒條例」、87年5月20日修正公布之「毒品危害防制條例」，其立法目的，乃特別為肅清煙毒、防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆。因是拔其貽害之本，首予杜絕流入之途，即著重煙毒來源之截堵，以求禍害之根絕；而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬。」（參司法院大法官會議釋字第476號解釋理由書），販賣毒品既與公益有關，警員查獲證人甲○○之程序雖有未合，惟審酌人權保障與公共利益之維護，其所取得之證據應認有證據能力。
㈢有關被告乙○○刑求抗辯部分，經查：
①本院前審勘驗卷內所附被告乙○○之警詢錄音帶內容，92年
度偵字第6686號偵查卷中，被告乙○○在桃園縣警察局中壢分局興國派出所所製作之三份筆錄，警員之問題發音清晰，但被告之回答幾乎無法聽聞，從幾處可聽聞微量音量之處，對照筆錄係照筆錄朗讀，亦即筆錄制作完成後，由警員與被告一同朗讀一次，另92年度偵字第9158號偵查卷中，被告乙○○在桃園縣警察局中壢分局刑事組製作之筆錄，聲音清晰，係一問一答，全程錄音，錄音與筆錄之內容相符，此有本院前審93年9月2日勘驗筆錄在本院卷可查（本院93年度上訴字第1902號卷第116以下，下稱本院前審卷），被告乙○○於92年4月17日為警查獲後在中壢分局刑事組（6978偵查卷部分）之警詢筆錄錄音帶則在偵查卷中未發現，經本院前審函查桃園縣警察局中壢分局結果，該局函復稱，該項錄音帶已經隨偵查卷移送檢察署，此有該分局93年10月29日函一紙附於本院卷可查，然尋全卷並無該錄音帶，故被告乙○○有關92年4月17日（6978偵查卷）部分之警訊錄音帶無法尋獲。依刑事訴訟法第一百條之一第一項規定，訊問被告應全程錄音，被告乙○○於興國派出所之筆錄部分並不符合刑事訴訟法之規定，而被告乙○○92年4月17日部分（6978偵查卷），因卷內缺乏錄音帶，其筆錄亦難認與上開刑事訴訟法之規定相符。至被告乙○○在中壢分局刑事組所製作之筆錄，則符合法律之規定。
②被告乙○○之警詢筆錄雖有上開不符合刑事訴訟法之地方，
惟依最高法院90年台上字第7242號判決所示：「審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述，或詢間筆錄並未全程連續錄音時，應先調取該詢問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷前揭程序是否已被遵行，該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之」，故上開被告二人不符合刑事訴訟法規定之筆錄，究有無證據能力，仍應審視上開最高法院所提示之各節。
③觀諸台灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第6978偵查卷，被
告乙○○於92年4月16日為警查獲後，當日拒絕夜間訊問，翌日（17日）上午7時30分許，始由警員田立琛為其製作警詢筆錄，又中壢分局警員 劉洪義 因偵辦另案被告陳致揚施用毒品案件，據陳致揚供稱其毒品係向被告乙○○所購買，警員劉洪義得知被告乙○○已經查獲，於同日（17日）上午11時許，亦曾在中壢分局為被告乙○○製作警詢筆錄，被告乙○○於警詢時精神狀況良好，其陳述均為其自由意志所為（此即9158偵查卷部分，已經本院勘驗屬實，有前述勘驗筆錄可稽），警員於偵訊過程中並無刑求等不當行為等情，已據證人即為被告乙○○製作警詢筆錄之警員 盧文光 、田立琛、劉洪義於原審證述在卷（見原審卷一，159頁、177頁、185頁以下），被告乙○○辯稱警員田立琛為其製作筆錄時固無刑求之事，但警員劉洪義為其製作筆錄時，曾打其耳光，並摔椅子，造成其心理壓迫，筆錄之內容非其真意所為云云，然此不惟已為證人劉洪義所否認，且劉洪義所製作之筆錄（即9158偵查卷之筆錄），經本院前審勘驗為全程錄音之筆錄，顯難認被告乙○○所言警詢筆錄係警員刑求下之記錄，抑且，被告乙○○與同案共犯丁○○於原審羈押審訊時陳稱：警察將 伊等 手、腳吊起來，還給伊等戴安全帽等語（審92年度偵聲字第169號卷第28頁），被告乙○○所辯員警刑求方式，前後已有不符，是否屬實，已非無疑，況且，依被告乙○○所述遭受員警刑求之方式，其身體必受有嚴重之傷勢，然再經原審函調被告乙○○經檢察官聲請原審法院裁定准予羈押後進入看守所時之健康檢查表，亦無任何遭刑求之傷害，有臺灣桃園女子戒治所函一份及附件健康檢查表可稽（原審卷1第207頁），被告乙○○辯稱遭警刑求云云，更屬無據，足見被告乙○○於警詢時，其意思自由並無受壓制，其空言曾遭警打耳光、摔椅子，所為之刑求抗辯，不足採信。至被告乙○○在興國派出所所製作之筆錄，觀諸筆錄內容，被告乙○○否認販賣毒品，該筆錄之記載並不能證明警方移送之犯罪事實，參諸上開說明，警員應無刑求之必要與可能，而被告亦未敘明遭興國派出所警員刑求之陳述。
㈣另共同被告即同案共犯丁○○於92年4月16日為警查獲後，
當日亦拒絕夜間訊問，嗣於中壢分局期間精神狀況良好，與警員頗有互動聊天，警員並曾給與香菸吸食，被告丁○○甚且向警員表示可以提供線索追查通緝犯，經警員帶領被告丁○○至桃園縣大園鄉追查一女姓嫌犯；迨返回中壢分局休息後，翌日（17日）上午4時許，經被告丁○○同意，始製作警詢筆錄，而警詢筆錄之內容均為被告丁○○本於自由意志所為之陳述等情，亦據證人陳慶豪、田立琛、盧文光證述在卷（見原審卷一第145頁、159頁、177頁以下），並有警詢筆錄在卷可稽，且經原審法院調取被告丁○○經羈押後入看守所之健康檢查表觀之，被告丁○○入看守所時之身體及精神狀況均良好，有臺灣桃園看守所函及附件健康檢查表一份在卷可稽（原審卷1第137頁），共犯丁○○辯稱其警詢時曾受刑求云云，亦無可參。
㈤綜上所述，不能證明被告乙○○與證人共犯丁○○2人之警
詢筆錄係警員違反渠等之自由意識所製作，本件渠等2人之警詢筆錄均有證據能力。
三、被告乙○○與共犯丁○○均否認販賣毒品予戊○○之事實，惟查：
㈠戊○○於92年4月14日某時，撥打0000000000號行動電話先
與綽號「大姊」之被告乙○○聯絡，表示欲購買一千元之海洛因，經乙○○約定交貨地點在桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○號址附近（新明夜市天橋下），其後由同案共犯丁○○於約定時、地攜帶毒品海洛因向戊○○收取價金，並將毒品海洛因交付予戊○○。又於92年4月16日16時許，戊○○再以上開方式向綽號「大姊」之被告乙○○購買一千元之海洛因，丁○○再於上址將毒品海洛因交付予戊○○，為埋伏警員發覺，經尾隨騎乘機車之戊○○，於同日16時40分許，在桃園縣中壢市○○路新明市場前將戊○○查獲，並扣得戊○○甫購得之前開毒品海洛因一小包驗餘淨重零點二六公克（包裝重零點二一公克）等事實，已據證人戊○○於原審及本院審理時證陳：伊與被告丁○○係國小先後期同學，伊有施用毒品海洛因行為，92年4月初伊曾和被告丁○○合資購買海洛因，因而積欠被告丁○○1500元，92年4月中，伊朋友給伊一支電話0000000000號，表示如有需要毒品可撥打該電話購買，並稱電話的使用人綽號叫「大姊」（台語發音姊啊），有在賣海洛因，伊打電話給「大姊」說要一千元的海洛因，是一位女生接的電話，因給伊電話的人說會事先知會「大姊」，所以伊告知姓名後，接電話之人即說會叫人家拿給我，約定地點在中壢市新明夜市天橋下交貨，伊曾向「大姊」買過二次，二次都是丁○○拿海洛因給伊，時間分別是92年4月14日、16日，都是買一千元，92年4月16日為警查獲時所扣得之海洛因就是一千元的量，錢都是伊拿給丁○○，伊都拿一千元給他，二次都是他當場交給伊毒品時，伊交給他一千元等語（原審卷2第200至207頁，本院更一審卷第102頁），而本件桃園縣警察局中壢分局警員接獲線報表示桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○號址有毒品交易行為，警員陳慶豪、田立琛於92年4月16日下午前往訪查，果於同日16時許，見戊○○騎乘機車至上址與共犯丁○○在上址樓下交易毒品，惟因當時警力不足，警員遂先尾隨戊○○至中壢市○○路新明市場後，於同日16時40分許加以查獲，並於戊○○身上查獲其所購得之毒品海洛因一包之事實，業經查獲之警員即證人陳慶豪、田立琛於原審證述明確（見原審卷一第145、159頁以下），另證人戊○○為警查獲之毒品，經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點二六公克，包裝重零點二一公克），此有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可查（見第6978號偵卷第188頁）。
㈡被告乙○○雖否認有販賣毒品海洛因予戊○○，並辯稱不認
識證人戊○○云云；惟查：被告乙○○於警詢時供承：「我是以0000000000號行動電話為聯絡工具，等有買家來電要購買海洛因時，我再與他們約好地點，再將他們要購買的海洛因送過去，一手交錢一手交貨」、「我是將海洛因．．．每小包毛重（含袋）約零點四公克販售新台幣一千元」、「最近還有一位綽號「阿發」的小弟幫我販售」、「．．．「阿發」就是在辦公室內與我一起被抓的丁○○．．．」、「．．．買家跟我聯絡購買，我就跟他們約好地點，然後再派丁○○去送貨，有時那些海洛因買家則會直接打丁○○的0000000000號行動電話向他購買，丁○○再向我拿海洛因去交貨，不過販賣所得都是歸我所有，我沒有分帳給丁○○，也沒有發薪水給他，就只有免費提供他施用海洛因」、「我是有販賣海洛因給戊○○沒錯，不過這次不是跟我交易，他是跟丁○○購買的，他應該是以新台幣一千元向丁○○買的，因為他上一次是向我購買一千元」等語（見第6978號偵卷第5至12頁警詢筆錄）。證人即共犯丁○○於警詢時供承：「．
．．大姊有在販賣海洛因毒品，而有人向大姊購買海洛因時，他就叫我幫他送毒品給購買毒品之人，所以他才提供我海洛因施用」、「大姊就是跟我一起給警察帶回刑事組內之乙○○」、「．．．我只是幫他送貨給人，所有的海洛因都是他自己一個人經營販賣，而且販賣所得之金錢，我也都是交給他」、「要買海洛因毒品的人都是打電話給乙○○，然後乙○○就會跟他們約地方，再送貨過去給他們，而乙○○有時候如果沒有空，才會叫我幫他送」、「（戊○○身上所查獲之海洛因一包）是我拿給他的沒錯，不過是他跟大姊聯絡後，大姊叫我跟他去送貨到我們租屋處樓下給他的，而且他購買毒品的錢是交給大姊的」等語（見第6978號偵卷第16至22頁警詢筆錄），證人丁○○於本院證稱：「我有在天橋下面交1包海洛因給戊○○沒有錯，這一包海洛因是乙○○叫我交給戊○○沒有錯。乙○○有時候會送一些海洛因給我吃」等語（本院更一審卷第104頁）。依上開被告乙○○與共犯丁○○於警詢之供述內容對照以觀，兩人對於如何販賣毒品海洛因予戊○○之供述情節相符，且與證人戊○○之證述，除了關於第二次係由戊○○先以電話與被告乙○○聯絡後，再由被告丁○○交付毒品乙節，稍有不同外，其餘部分則屬一致，而證人丁○○於檢察官偵查時亦供承：被告乙○○認識證人戊○○，證人戊○○為警查獲時所扣得之毒品海洛因確係其所交付等語無訛（見第6978號偵卷第50頁反面、第95頁正、反），依上開被告乙○○與共犯丁○○於警詢及本院更審中之供述內容對照以觀，兩人對於如何販賣毒品海洛因過程之供述，核與證人戊○○之證述相符，足以認定被告乙○○之上開自白與事實相符而可採信。
㈢至於共犯丁○○曾陳稱：4月16日是戊○○還伊一千五百元
，並非伊販賣毒品予戊○○云云，而證人戊○○於原審亦附合證稱：92年4月14日是與丁○○合買海洛因，一人出資一千五百元，92年4月16日為警查獲時所扣得之海洛因就是一千元的量，購買時，因伊身上只有一千五百元，因此伊向丁○○稱先償還欠款一千五百元，並返還交付一千五百元，至於購毒之一千元則請丁○○先墊付，伊於查獲當日在地檢署候審室時，有將家人所交付之一千元返還被告丁○○云云（見原審卷二第219頁、至224至226頁），然證人戊○○於本院證稱：一千五百元迄今仍拖欠（亦即未清償一千五百元予丁○○）等語（本院更一審卷第103頁），已與其上開所證當場交付該一千元之購毒款予丁○○等情不符，且證人丁○○又於本院證稱：戊○○仍有欠伊一千五百元，且戊○○並未在查獲當日之地檢署候審室時，償還該一千元予伊等語（本院更一審卷第105頁），準此，證人即共犯丁○○所稱：
92年4月16日是戊○○償還伊一千五百元，並非伊販賣毒品予戊○○及證人戊○○所稱92年4月14日是與丁○○合買海洛因，一人出資一千五百元，92年4月16日購毒當場交付為一千五百元，並非一千元等各云云，應屬相互勾串迴護之詞，不足採信。
㈣另證人戊○○於警詢時固稱其於92年4月8日15時許、4月10
日15時許、4月16日15時許，共計4次（其中4月10日2次）向被告乙○○及共犯丁○○二人購買海洛因（見6978偵查卷第25頁），於檢察官偵查中又否認購買3次，翻稱：「（為何警訊中說曾向阿發及林購買三次毒品？）因為警察說買一次、買三次都是買，所以這樣寫，事實上我只買過這一次」（見同上卷48頁），嗣於原審時及本院中證稱：購買之次數有2次，1次是92年4月16日，1次是16日的前2日即14日（見原審卷二第204頁，本院更一審卷第102頁），縱觀其前後供述，就購買毒品之次數於警詢及偵查中俱不相同，然被告乙○○於警詢時已坦承認除92年4月16日部分，另前一次向其購買一千元海洛因」等語（見第6978號偵卷第9頁警詢筆錄），足認被告乙○○確曾於92年4月14日、16日二次各以一千元之價格販賣毒品海洛因予戊○○，其餘部分並無確切之證據可資證明，且被告乙○○與共犯丁○○亦均堅詞否認，尚難逕採為被告乙○○犯罪之證據，附此敘明。
㈤綜上各情，被告乙○○及共犯丁○○否認二次販賣毒品海洛
因予戊○○云云，要屬卸責詞，被告乙○○此部分販賣毒品海洛因予戊○○犯行之事證明確，堪予認定。
四、被告乙○○與共犯丁○○均否認販賣毒品予甲○○，惟查：㈠證人甲○○於警詢中陳稱：「『我共向他購買3次海洛因，
每次都是以一千元之價金向他購買一小包（約0.4公克）海洛因』、『我分別於92年4月13、14、15日及今天16日，共向他（指丁○○）購買四次毒品海洛因，我每次都是以自己有之0000000000號行動電話打至丁○○所有之0000000000號行動電話與他連絡，然後我每次與丁○○聯絡後，他都約我在桃園縣中壢市○○○路○段與新明路口附近（新明夜市附近），一手交錢，一手交貨（毒品海洛因）』、『我今天是要向他購買一千元毒品海洛因，不過還沒有交易完成就遭警方查獲』」等語（見第6978號偵卷第32頁警詢筆錄），證人甲○○偵查中結證稱：「『他在92年4月13日、14日、15日拿毒品給我（在新民路夜市）……』，『（昨天為何在中央西路？）……下班我打他0000000000電話去現場找他，他還沒有給我，就被警察抓了，我身上都沒有東西』」等語（見6978偵查卷54頁反面、55頁），於原審審理時，證人甲○○亦如是證述，且稱同年4月16日，其再與丁○○電話聯絡約定於中壢市新明夜市交付毒品海洛因，惟丁○○未按時到場，其乃再撥打丁000000000000號行動電話，而該電話內傳來改至被查獲地點交貨（事實上是警員所講），因而為警查獲等情（見原審卷二，第156至170頁），而92年4月16日證人甲○○因等不到丁○○，再次打電話予丁○○時，確是證人即警員陳慶豪接聽，並由陳警員請甲○○到中壢市○○○路○段○○○巷○○號前面取海洛因，而甲○○至上址後即為警查獲等情，復經證人陳慶豪於原審論述明確（見原審卷二第153至170頁），核與證人甲○○所證之內容相符，而證人甲○○所使用之0000000000號行動電話，確於92年4月13、14、15日及16日分別有與丁○○所使用之0000000000號行動電話有通聯，亦有上開丁○○所使用行動電話通聯紀錄查詢表一份在卷可稽（見第6978號偵卷第78頁至88頁），又證人甲○○確有施用毒品海洛因，其為警查獲後所採集之尿液經檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書一份存卷可稽（見第6978號偵卷第182頁）。又參以證人即共犯丁○○於警詢時供承：「我是有送海洛因去給甲○○沒錯，不過都是大姊叫我去的」、「（甲○○共向你購買幾次海洛因？每次購買多少價金之海洛因？）大姊共叫我送三次貨去給他，每次他都是購買一千元海洛因」、「他是分別於92年4月13、14、15日共購買三次海洛因，他每次購買一千元」等情（見6978號卷第21頁），且其於原審及本院審理中亦堅稱並無毒品抵債等語（本院更一審卷第104頁），證人甲○○於警詢中亦陳稱與丁○○三次交易毒品海洛因時，均係一手交錢一手交貨（指海洛因）等語明確（見第6978號偵卷第32頁警詢筆錄），而證人丁○○亦堅稱並無將該毒品海洛因抵充積欠甲○○債務之意思，則甲○○所稱與丁○○交易海洛因時，當場交付購買海洛因之款項（合計共三千元）應屬實情。
㈡又被告乙○○販賣毒品海洛因之方式或為分擔，先由乙○○
在桃園縣中壢市○○○路○段○○○巷○○號4樓，將所販入之毒品海洛因摻糖後再予以分裝成小包裝，以乙○○所有使用之0000000000號行動電話及由乙○○所有而交予丁○○所使用之0000000000號行動電話為聯絡工具（即第一種方式），或先由乙○○以0000000000號行動電話與購毒者談妥交易價格及地點，再指示丁○○前去送交毒品，或由購毒者以0000000000號行動電話與丁○○談妥交易價格及地點後，丁○○再向乙○○拿取毒品海洛因前去交付毒品（即第二種方式），二種販賣海洛因方式所得之款項均全歸乙○○所有，乙○○則無償轉讓毒品海洛因供丁○○施用為代價等情，業據被告乙○○於警詢中坦承在卷（見6978號卷第8、9頁），依證人即共犯丁○○於警詢時供承：「我是有送海洛因去給甲○○沒錯，不過都是大姊叫我去的」、「（甲○○共向你購買幾次海洛因？每次購買多少價金之海洛因？）大姊共叫我送三次貨去給他，每次他都是購買一千元海洛因」、「他是分別於92年4月13、14、15日共購買三次海洛因，他每次購買一千元」等情（見6978號卷第21頁），則證人丁○○供承與甲○○交易毒品方式，亦核與被告乙○○所稱之第二種方式相符，而被告丁○○係擔任送貨角色，則丁○○與甲○○交易毒品所得之款項必已交付予被告乙○○，且本件92年4月16日查獲時，在被告乙○○所攜之皮包內查獲大量毒品海洛因及安非他命，然於共犯丁○○身上或所居住之處所並無查獲毒品，足見毒品之來源係被告乙○○所提供，準此，丁○○於上開時地所交付予甲○○之毒品海洛因亦係專就販賣之用，並非係被告乙○○因無償轉讓微量之海洛因予丁○○供其施用之用途，再由丁○○轉賣予甲○○，亦堪認定。
㈢至於證人於偵查及原審雖證稱伊與丁○○前開92年4月13日
、14日、15日交易毒品之價款一千元，係因丁○○積欠伊五千元欠款，乃以毒品抵充欠款云云（見6978偵查卷54、55頁、原審卷二第161頁），然證人甲○○所稱丁○○交付海洛因抵充欠款一情，與其警詢中所稱之現金交易等語已有不符，且證人甲○○於原審中證稱：「（問：有無跟丁○○說他欠你這五千元要分幾次拿多少毒品給你？）沒有講好……，（問：到底約定要多少量來抵五千元？）最多五包。我們沒有講他要給我幾包。（問：他拿給壹包有無說這樣算多少錢？）沒有談過」等語（原審卷二第164、165頁），則證人甲○○與丁○○交易毒品海洛因之價款若係扺充丁○○之欠款，何以彼二人並未約定扺充毒品海洛因之數量及每包海洛因之價款為若干？更何況證人甲○○與丁○○於警詢中均未談及有此五千元欠款扺充毒品海洛因之情事（見6978偵查卷21、29至34頁），甲○○反而在警詢中陳稱交易毒品係一手交錢一手交付海洛因等語，從而，證人甲○○嗣後所稱丁○○交付海洛因係扺債及而共犯丁○○供述：「我欠他（指甲○○）五千元，我不是拿毒品抵債，因為他跟我要錢我沒有錢，所以我就拿毒品給他」等云云（見原審卷二第167頁），應係事後共犯丁○○為避免被追訴販賣毒品海洛因，推諉成轉讓毒品海洛因犯行所為卸責及勾串之詞，自與事實不符，要難採信。
㈣由以上所述，被告乙○○與丁○○二人就上開販賣第一級毒
品予戊○○及甲○○部分，確有犯意聯絡及行為之分擔，且乙○○係立於支配之地位，再依被告乙○○於檢察官偵查中自白：「（0000000000這支行動電話是不是妳給丁○○的？）是」，亦足佐證被告乙○○係立於支配之地位。
五、㈠被告乙○○於92年4月16日21時許，在桃園縣中壢市○○○
路○段○○○巷○○號為警查獲，並自被告乙○○手中查獲海洛因1包及在其手提包內查獲海洛因40包（合計41包）、安非他命15小包及現金三萬三千七百元、0000000000號行動電話一支等情，為被告乙○○坦承在卷，核與證人即查獲之警員田立琛、陳慶豪於原審證述之內容相符（原審卷一第148至154頁、160至164頁），又上開41包及15小包粉末，經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中41包確係第一級毒品海洛因及另15小包為第二級毒品安非他命無訛，海洛因部分合計驗餘淨重肆貳點壹伍公克，純度百分之壹玖點參，純質淨重捌點壹參公克，包裝重壹參點貳陸公克，安非他命部分平均純度百分之玖捌點肆，總毛重伍零陸點玖壹公克，取零點貳伍公克鑑驗用罄，驗餘淨重肆捌捌點貳肆公克，此有法務部調查局內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見第6978號偵卷第141頁、162頁）。被告乙○○雖辯稱扣案之安非他命係案外人呂光和於查獲當日下午5時許所寄放，並約定於同日下午7時呂光和逛完夜市後即來拿取云云。惟查，被告乙○○並無固定之居所，已據其供承在卷，則案外人呂光和何以將鉅額之毒品安非他命寄放在居無定所之被告乙○○處，已屬可疑，又被告乙○○所稱案外人呂光和所使用之0000000000號行動電話，於92年4月16日之通聯位置，其發話地點係分別在桃園縣大園鄉、觀音鄉、新屋鄉等處，並無在中壢市，有通聯紀錄一份可稽（見6978號卷第166至171頁），顯然被告乙○○辯稱呂光和曾在中壢市交付毒品安非他命，並非事實，又被告乙○○辯稱呂光和前來時，係由案外人楊武智為其開門，當時被告丁○○亦在場，且知道呂光和有來云云，惟同案共犯丁○○供稱：案發當日其整日都沒有出去，睡在客廳沙發，下午三、四點時曾幫楊武智開門讓他進來，除了這次以外就沒有人進來（見原審92年聲羈字第138號卷第5頁反面至第9頁），而證人楊武智證稱：
其係於查獲（21時）前約半小時至查獲地點，當時屋內只有被告乙○○及被告丁○○，並沒有看到其他人在場或來找被告乙○○，係被告乙○○打電話要其載她到中正路大時鐘那裡等語（見6978偵查卷第178頁），抑且，被告乙○○於警詢時業已供承扣案之海洛因41包及安非他命15包係其於92年4月16日下午，以20萬之價格同時向年籍不詳綽號「阿華」之男子販入後，由其再將該未加糖之海洛因自行摻糖分裝成41包等語（6978號偵查卷第10頁），綜此事證，被告乙○○辯稱扣案毒品安非他命係案外人呂光和寄放云云，顯不足採，該等毒品均係被告乙○○所有。
㈡被告乙○○又辯稱扣案之海洛因均供其施用云云，然被告乙
○○販入海洛因後即摻入葡萄糖混合後再行分裝成41包，並隨身攜帶，不怕海洛因因而受潮，顯已逾施用毒品者通常施用之量，而其將購入之海洛因摻入葡萄糖混合後再行販賣，亦有利潤，況且，被告乙○○前已有販賣海洛因予戊○○、甲○○之行為，則其將購買之毒品海洛因摻入葡萄糖混合後，再行販賣，自有高倍數之利潤，顯見被告乙○○於販入上開海洛因之初，即有販賣營利之意圖甚明。
㈢另扣案之安非他命15小包，平均純度百分之玖捌點肆，總毛
重伍零陸點玖壹公克，取零點貳伍公克鑑驗用罄，餘淨重肆捌捌點貳肆公克，該15小包之安非他命量數甚多，非僅輕微，且平均純度亦高達百分之玖捌點肆，質地精純，幾乎接近百分之百之高純度，雖其亦有施用安非他命之習性（見6978偵卷第151、153、155頁桃園縣衛生局尿液檢驗通知書），其若非基於販賣圖利之意而購買，又豈會購買如此鉅量、精純之安非他命，徒增為警查獲之風險，亦何須放置而負擔逾喪失藥效之危險，足見被告乙○○應係基於販賣營利之意圖而販入該15小包安非他命，彰彰明甚。
㈣再者，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣毒品罪
，必須行為人係意圖營利，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之，即足構成。換言之，毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪所稱之販賣，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足構成販賣罪（最高法院92年度台上字第3837號、91年度台上字第5935號判例參照），是以，被告乙○○基於意圖營利，而販入上開第一、二級毒品，即已構成販賣毒品罪，縱尚未及販出，亦無礙其販賣毒品罪之成之。
六、查海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，安非他命是同條項第2款之第2級毒品，又毒品危害防制條例亦於民國92年7月9日修正，並於公佈後施行，其中該條例第4條第1項、第2項並無修正，法定刑度均相同，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正後之第4條第1項、第2項之規定，被告乙○○以一行為販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分係想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處，被告乙○○販入後再行賣出，應以販賣一罪論，被告乙○○與丁○○就上開販賣毒品予戊○○（二次）、甲○○（三次既遂、一次未遂）部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，就此部分應論以共同正犯，至被告乙○○多次販賣第一級毒品，顯係基於概括犯意，且犯構成要件相同之罪名，應依連續犯之規定，以一罪論（包括販賣予甲○○未遂之部分及92年4月16日向綽號「阿華之男子販入前開海洛因並自行分裝成41包部分」）。就本案販賣毒品部分，被告乙○○持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人起訴被告乙○○就持有第二級毒品安非他命部分，另犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪，惟被告乙○○係基於營利販賣意思而同時販入毒品海洛因及安非他命，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷，已如前述，無再論意圖販賣而持有第二級毒品罪之餘地，公訴人此部分起訴法條尚有誤會，惟其與起訴之基本事實相符，起訴法條應予變更。再者，公訴人雖未就被告乙○○與被告丁○○共同於92年4月14日某時販賣第一級毒品海洛因予戊○○及92年4月16日販賣第一級毒品予甲○○未遂之部分起訴（另關於被告乙○○於92年4月13、14、15日各販賣價值一千元之毒品海洛因予甲○○部分，起訴書犯罪事實欄記載丁○○基於前述營利之概括意圖，連續於同年4月13日、14日、15日某時，在中壢市新明夜市附近，販賣第一級毒品海洛因若干給甲○○三次等語，並於證據並所犯法條欄內敘明乙○○、丁○○就前開販賣第一級毒品犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，是被告乙○○此部分之販賣海洛因行為應認為業經起訴），惟未起訴部分與起訴部分既有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。末查，被告乙○○前於民國89年間因偽造文書案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，90年1月31日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，應依法加重其刑。
七、㈠公訴意旨以被告乙○○基於販賣之意圖，以一萬八千元之價
格，向綽號「阿華」之不詳姓名成年男子購入第一級毒品海洛因六包（淨重6.02公克）及第二級毒品安非他命三包（毛重4.6公克）而持有之，迄至92年4月2日19時許，被告乙○○攜帶上開毒品，在桃園縣中壢市○○街○○巷○○號為警查獲，因認被告乙○○亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，公訴人認為被告乙○○涉有上開販賣毒品罪嫌，無非係憑扣案之上開毒品經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，有法務部調查局92年5月15日調科一字第080006344號鑑定通知書一紙（見6978偵查卷142頁）、行政院衛生署管制藥品管理局函及所附檢驗成績書各一紙為證（見原審卷一第124、125頁）等執為論據。訊據被告乙○○堅決否認此部分有販賣毒品罪嫌，辯稱：上述查獲之海洛因及安非他命係供伊自已施用等語，按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再公訴人之起訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其起訴事實是否與真實事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，本院經查：
①扣案之毒品海洛因6包合計淨重6．02公克，包裝重2.06公克
，純度百分之33.03，純質淨重2公克，有法務部調查局92年5月15日調科一字第080006344號鑑定通知書一紙（見6978偵查卷142頁），另扣案之安非他命3包，重量分別為：⑴含塑膠袋和標籤紙重0.885五公克，驗餘淨重0.857公克，⑵含塑膠袋和標籤紙重2.414公克，驗餘淨重2.394公克，⑶1.3公克，含塑膠袋和標籤紙重1.311公克，驗餘淨重1.305公克（以上三包驗餘重量含包裝、標籤重合計為4.574公克），亦有行政院衛生署管制藥品管理局函及所附檢驗成績書在卷為證（見原審卷一第124、125頁），此部分查扣之毒品，觀其數量並非鉅量，純度亦非精純，而被告乙○○並有施用第一級毒品及第二級毒品之惡習，且其曾自92年2月間起至92年4月15日止施用第一、二級毒品行為，先後在92年2月20日21時及92年4月16日21時許二次為警查獲，其中在92年2月20日21時許亦為警查扣其供施用之海洛因6小包（驗餘淨重1.61公克）及安非他命3小包（含袋重2.2公克），施用毒品犯行另案經原審法院於92年11月26日以92年度訴字第1565號判決各有期徒刑8月、5月，定執行刑為有期徒刑1年確定在案，有該判決書及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽（附於本院更一審卷內），本件查獲之第一、二級毒品數量與其在92年2月20日查獲供施用之第一、二級毒品量數接近，是以被告乙○○所辯92年4月2日19時許查扣之海洛因6小包及安非他命3小包係供其施用，尚合乎常情，非不可採信。
②至於被告乙○○於92年4月2日19時許，在桃園縣中壢市○○
街○○巷○○號前為警查獲，並查扣上開毒品等情，固為其自承在卷，而依在場之警員即證人 林瑞雄 於原審證稱：只看到被告乙○○接近那部車，沒有看到車號、也沒有看到駕駛人（見原審卷二第19至27頁），警員即證人 黃群臺 證稱：看到乙○○過去車子那邊，覺得是在交易毒品，沒有注意到車內的人，沒有注意車牌號碼（見原審卷2，第27至35頁），警員即證人 耿靖倫 於原審證稱：我們看到乙○○在那邊，和我們接獲的線報差不多，我們埋伏時看到一部車子接近乙○○好像在交易毒品，所以就上前盤查，結果那部車子就開走了，我們來不及記下車號，也記不清楚是何種廠牌的車子（見原審卷二第10至14頁），由以上證人所證之內容觀之，均無法具體敘述與乙○○為毒品交易之對象所駕駛之車輛，而依上開證人等所述，於查獲乙○○時，與被告乙○○之距離僅有五至十公尺之距離，而彼等均係經訓練之員警，竟不知逃逸車輛之車號、型式，實與一般社會上之常情不符，故不能僅憑證人林瑞雄、黃群臺、耿靖倫等人證述被告乙○○好像有毒品交易等語，逕認定被告乙○○於上開時地販賣毒品予不詳之人，此外，本院復查無其他證據足以證明被告乙○○係基於營利之意圖而販入此部分之毒品海洛因及安非他命或被告乙○○曾持之販賣予他人以營利，公訴人起訴理由所指被告乙○○販賣販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等之犯行，亦無其他任何積極證據足資證明被告確有販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，此部分販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行不能證明。然此部分與前揭被告乙○○前開施用第一、二毒品犯行而另案經原審法院於92年11月26日以92年度訴字第1565號判決各有期徒刑8月、5月，定執行刑為有期徒刑1年確定部分，前後施用毒品之時間緊接，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應有連續犯之裁判上一罪關係，被告乙○○該施用毒品案件既經判決確定，爰不另為免訴之諭知。
㈡另被告乙○○除上開事實欄認定有販賣第一、二級毒品行為
外，被告乙○○固於警詢中自承自92年2月初（5日）起至92年4月16日20時止，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命行為云云（6978號偵查卷第7頁），共犯丁○○又警詢中供稱：被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，伊自92年4月8日起幫被告乙○○販賣海洛因及安非他命云云（6978號偵查卷第19頁），然此部分犯行，業為被告乙○○及證人丁○○嗣後在偵查、原審及本院前審與本件審理中予以否認在卷，且此部分亦未查獲任何人曾向被告乙○○或其共犯丁○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之人，為擔保共犯即證人丁○○為不利於被告乙○○之陳述，確與事實相符，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能採納其陳述，作為判決之基礎，若查無補強證據，或以查得之補強證據與該陳述，相互印證，仍難使通常一般人均達無所懷疑，而確信其為真實之程度者，即難專憑此項供述作為認定犯罪事實之證據，依上所述，本件並查無任何積極佐證，足使本院確信證人丁○○上開不利被告乙○○之指述確與事實相符，而不能遽採，況且，此部分亦未經檢察官予以起訴，自應認此部分尚屬不能證明，附此敘明。
八、原審以被告乙○○之上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決認：「被告乙○○於92年4月2日19時許，在桃園縣中壢市○○街○○巷○○號前，販賣價值一萬五千元之不詳數量之毒品安非他命予不詳之人，甫交易完畢即為警查獲，認為成立販賣第二級毒品安非他命行為，併將被告乙○○所有之一萬五千元沒收，自有未當。㈡被告乙○○於警詢中已經自白稱：「．．．買家跟我聯絡購買，我就跟他們約好地點，然後再派丁○○去送貨，有時那些海洛因及安非他命買家則會直接打丁○○的0000000000號行動電話向他購買，丁○○再向我拿海洛因或安非他命去交貨，不過販賣所得都是歸我所有，我沒有分帳給丁○○，也沒有發薪水給他，就只有免費提供他施用海洛因」等語，可證被告乙○○係立於支配之地位，共犯丁○○僅係就有買家要購買毒品時，代為打電話或依乙○○之指示送毒品與買家，故被告乙○○與丁○○有犯意聯絡之部分，僅及於已經存在之買賣部分（即販賣毒品予戊○○2次、甲○○四次《包括一次未遂》），其他被告乙○○販賣毒品部分，並無何證據可證明丁○○亦參與，難認丁○○就此部分亦構成共同正犯，原判決認被告乙○○與丁○○就上開犯行全部均為共同正犯亦有未當。㈢又毒品之外包裝有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然（參照最高法院89年度台上字第178號、88年度台上字第7100號判例），上開扣案之海洛因41包及安非他命15包之各外包裝，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，自係供販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定予以宣告沒收，原審僅就查扣之海洛因部分合計驗餘淨重肆貳點壹伍公克及安非他命部分合計驗餘淨重肆捌捌點貳肆公克，諭知毒品沒收銷燬，而於各該毒品海洛因及安非他命之外包裝漏未依上開規定予以沒收，於法自有未合。原判決既有上開可議之處，自難維持，被告乙○○上訴否認販賣犯行，雖無理由，惟仍應由本院就被告乙○○販賣第一級毒品罪及其定執刑部分予以撤銷改判。查本件被告乙○○雖犯販賣第一級毒品罪，但販賣予戊○○及甲○○之數量及所得不多，本院認被告乙○○縱量處毒品危害防制條例第四條第一項法定刑之最低刑無期徒刑，仍屬過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其之刑。爰審酌被告乙○○正值青壯年之期，不思以己力獲取生活所需，竟以販賣毒品賺取利益，對於社會風氣及國民健康影響至鉅，被告乙○○係立於支配之地位，所販賣之毒品數量不多，及其販入之第一級毒品數量尚非鉅大、第二級毒品數量較多，及渠等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之利益、犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑拾貳年。
九、扣案毒品海洛因海洛因41包（合計驗餘淨重肆貳點壹伍公克，純度百分之壹玖點參，純質淨重捌點壹參公克，包裝重壹參點貳陸公克）、安非他命15小包（平均純度百分之玖捌點肆，總毛重伍零陸點玖壹公克，取零點貳伍公克鑑驗用罄，餘淨重肆捌捌點貳肆公克），其內之海洛因及安非他命均為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。另上開毒品之包裝袋及扣案之0000000000號、0000000000號行動電話二支（均為ＮＯＫＩＡ牌，不含ＳＩＭ卡）均為被告乙○○所有，且為被告乙○○與共犯丁○○犯販賣一級毒品罪犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。惟因毒品之支配及利益全部歸屬被告乙○○所有，且依前述本件被告乙○○僅有販賣予戊○○、甲○○部分，合計販賣一級毒品罪所得之財物為五千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案被告乙○○所有之分裝袋二個、貼有糖字貼紙之分裝袋一個及皮包一個，現金一萬五千元、三萬三千七百元，尚不能證明係被告乙○○犯販賣毒品所用或犯罪所得之物，自不得沒收。被告乙○○另於92年4月2日經扣案之扣案之毒品海洛因6包（合計淨重6．02公克，包裝重2.06公克，純度百分之33.03，純質淨重2公克），及安非他命3包（重量分別為：⑴含塑膠袋和標籤紙重0.885五公克，驗餘淨重0.857公克，⑵含塑膠袋和標籤紙重2.414公克，驗餘淨重2.394公克，⑶1.3公克，含塑膠袋和標籤紙重1.311公克，驗餘淨重1.305公克，以上3包驗餘重量含包裝、標籤重合計為4.574公克），均係毒品，雖係供被告乙○○自行施用所用之毒品，惟毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之」。乃刑法第38條第1項第1款之特別規定。至於所稱「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為必要，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院90台上字第5870號判決及91年度台上字第5870號判決參照），且上述毒品亦經檢察官於起訴書中請求法院宣告沒收，自亦依同條例第18條第1項前段規定諭知沒收併銷燬之，另該毒品海洛因6包及安非他命3包之各該外包裝上係供被告施用毒品所用，非供本件犯罪所用或預備用之物，不諭知宣告沒收，應由檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條第1項前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第56條、第47條、第59條判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國94年10月24日
刑事第22庭審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國94年10月24日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項前段：
查獲之第1、二級毒品及專供製造或施用第1、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第3、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。