裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1977號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1977號上訴人即被告丙○○
弄12號（另案於臺灣臺中女子監獄執行）選任辯護人 謝英吉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第761號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第902號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因叁小包（其中貳包合計淨重拾點零捌公克；另壹包淨重零點壹壹公克、其中貳包空包裝總重壹點肆貳公克；另壹包空包裝重零點 陸玖 ）均沒收銷燬之、電子磅秤壹臺、夾鏈袋捌大包、GREAT.CK66手機壹支及因販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叁仟元、販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元，均沒收之，新臺幣叁仟元、新臺幣伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十六年間犯施用毒品罪、施用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法院於八十六年八月二十五日分別判處有期徒刑三年四月、五月確定；又於同年間犯販賣化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五年六月，上訴後，經最高法院於八十七年二月十二日駁回上訴確定；嗣前開三罪經定應執行有期徒刑八年八月，於九十一年四月十二日獲准假釋，將於九十六年三月二十九日縮刑期滿，於案發時仍在假釋中。詎未能悔改，竟意圖營利，單獨或與真實姓名年籍不詳綽號「 阿清 」之成年人共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意以及基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先由丙○○於九十四年農曆年間（起訴書誤載為九十三年十一月間）向年籍姓名不詳、綽號「 小陸 」之女子及不詳人士，在不詳地點，以每半錢海洛因新臺幣（下同）七千元及安非他命不詳之價格，購入海洛因及安非他命，並添加其他成份再予分裝成海洛因每包○．二公克售價一千元、每包○．六公克售價二千五百元，安非他命每半錢四千元等數量、價格，再以其持用之0000000000門號行動電話對外聯絡，販賣海洛因、安非他命予甲○○施用。甲○○計分別於下列所述之時間、地點向丙○○購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，茲詳述如下：①、甲○○於九十四年二月四日二十三時十一分許以公共電話（公共電話外碼為0000000、內碼為000000000）撥打丙○○所使用之0000000000門號行動電話，向丙○○購買「細的」一張（指海洛因一千元），並約在臺中市○○街澄清醫院交易，甲○○於同日二十三時三十九分到達臺中市○○路○○○號前再以公共電話（公共電話外碼為0000000、內碼00000000）聯繫丙○○，丙○○更改交易地點至臺中市○○路與雙十路口交易後，甲○○即在臺中市○○路與雙十路口，向丙○○購買一千元之海洛因。②、甲○○於九十四年二月五日十六時三十分許以公共電話（公共電話外碼為0000000、內碼為000000000）撥打丙○○使用之0000000000門號行動電話，約定在臺中縣太平市○○街○○巷○○號六樓丙○○當時租屋處同時向丙○○購買安非他命一千元、海洛因五百元，惟因甲○○前往約定之臺中縣太平市○○街○○巷○○號六樓丙○○租屋處時所帶款項不足，只同時向丙○○購得海洛因五百元、安非他命五百元。③、甲○○於九十四年二月十六日十四時四十七分許撥打丙○○使用之0000000000門號行動電話，向丙○○連絡購買毒品，由與丙○○有犯意聯絡之真實年籍姓名不詳綽號「阿清」之成年人接聽，於同日十六時十四分許，「阿清」以丙○○使用之0000000000門號行動電話撥打證人甲○○之電話，約臺中縣太平市○○路興農超市前交易，再由「阿清」交付海洛因五百元予甲○○。④、甲○○於九十四年二月十七日十七時十分許以公共電話撥打被告使用之0000000000門號行動電話，欲向丙○○購買海洛因一千元，由「阿清」之人接聽，而於不詳地點由綽號「阿清」之成年人交付丙○○販賣之購海洛因一千元。⑤、甲○○於九十四年二月二十五日十三時二十七分二十八秒以家用電話欲向丙○○購買安非他命半錢算二千元，嗣因故並未交易完成，而販賣第二級毒品未遂。總計丙○○共販賣甲○○僅有販賣第一級毒品三次，二次一千元、一次五百元，成交金額二千五百元，而同時販賣第一級毒品及第二級毒品一次，其中第一級毒品五百元、第二級毒品五百元，另僅有販賣第二級毒品一次未成交，約定交易金額二千元，合計販賣第一級毒品成交三千元、第二級毒品成交五百元。嗣於九十四年三月八日下午三時三十分許，為警持搜索票在臺中市○○路○○巷○○號被告租屋處內，扣得海洛因三小包（其中二包即標示毛重七．七公克及四．○公克者，合計淨重十．○八公克；另一包標示毛重○．八公克者，淨重○．一一公克），丙○○所有供其販賣海洛因、安非他命分裝秤重用之電子磅秤一臺、供其販賣海洛因、安非他命預備分裝用之夾鏈袋八大包及供其販賣海洛因、安非他命聯絡用之GREAT.CK66手機一支。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告） 固坦承 自九十四年農曆年間起，以海洛因約○．二公克一千元之價格向「小陸」等人購買海洛因多次及購買安非他命一次之事實，惟矢口否認係以販賣營利之意圖向「小陸」等人購入海洛因、安非他命，亦否認有販賣海洛因、安非他命予證人甲○○之情事，辯稱：伊向「小陸」買的海洛因、安非他命都是供自己施用，伊身上並無毒品，如何賣給別人；甲○○之前是跟「 小林 」拿，後來他找不到「小林」，才拜託伊去跟伊的朋友「小陸」調海洛因，斷斷續續，調幾次伊不清楚，「小陸」把海洛因拿下來給伊，伊就拿給甲○○，甲○○也有看到「小陸」，錢不一定交給伊，有時侯會交給拿海洛因過來的人，並不是伊去買海洛因來賣給甲○○，伊不記得有幫甲○○調過安非他命，如有幫他調過，也不是伊交給甲○○；為警查扣之白粉，其中只有一包是海洛因，是供伊自己施用的，其餘幾包都是糖粉，不是海洛因；電子磅秤是有時跟朋友合資去買海洛因，買到時要秤秤看各自分到的量有無足夠；扣案四支行動電話不是伊販賣毒品用的；夾鏈袋是以一百元去買來分裝海洛因供自己施用的，伊不曉得一百元就這麼多包云云。
二、惟查：㈠證人甲○○於原審審理時結證稱：根據錄音譯文， 伊有 跟丙
○○買過海洛因等語（見原審卷第一六五頁），且卷附之通訊監察譯文確係其與被告及「阿清」等人之對話無訛。依通訊監察譯文及通聯調閱查詢單之記載，被告確有下列販賣毒品予證人甲○○之行為：
①證人甲○○於九十四年二月四日二十三時十一分許以公共電
話（經警查詢該公共電話外碼為0000000、內碼為000000000）撥打被告所使用之0000000000門號行動電話，向丙○○購買「細的」一張（指海洛因一千元），約在臺中市○○街澄清醫院交易，嗣證人甲○○於同日二十三時三十九分到達臺中市○○路○○○號前再以公共電話（經警查詢該公共電話外碼為0000000、內碼00000000）聯繫被告，被告更改交易地點至臺中市○○路與雙十路口交易等情，及其等之對話內容，有通訊監察紀錄通話紀錄表（通話譯文）、通聯調閱查詢單附卷可稽（見偵字第九○二號卷第七四、七九至八一頁）。足證證人甲○○確於九十四年二月四日二十三時許，在臺中市○○路與雙十路口，向被告購買一千元之海洛因。
②證人甲○○於九十四年二月五日十六時三十分許以公共電話
（經警查詢該公共電話外碼為0000000、內碼為000000000）撥打被告使用之0000000000門號行動電話，約定在臺中縣太平市○○街○○巷○○號六樓被告當時租屋處向被告購買「粗的」一千（指安非他命一千元）、「細的」五百（指海洛因五百元）等情，有通訊監察紀錄通話紀錄表（通話譯文）、通聯調閱查詢單附卷可稽（見偵字第九○二號卷第七五、八三頁）。顯示證人甲○○於前揭時地聯絡被告欲向被告購買一千元之安非他命、五百元之海洛因。嗣證人甲○○嗣於警詢時證稱：伊於九十四年二月五日十六時三十分許在臺中縣太平市○○街○○號前以公共電話（經警查詢該公共電話外碼為0000000、內碼為000000000）撥打丙000000000000行動電話，向丙○○購買「粗的」一千（指安非他命一千元）、「細的」五百（指海洛因五百元），當時丙○○約伊到臺中縣太平市○○街○○巷○○號六樓她的租屋處交易，該次交易有成交，但因伊帶去的金額不足，只向丙○○購得「細的」（海洛因）五百元，「粗的」（安非他命）五百元，也是丙○○本人當面與伊交易等語（見偵字第九○二號卷第七○頁）。證述於九十四年二月五日，在臺中縣太平市○○街○○巷○○號六樓被告租屋處向被告實際購得者，係五百元之海洛因、五百元之安非他命。
③證人甲○○於九十四年二月十六日十四時四十七分許撥打被
告使用之0000000000門號行動電話，由綽號「阿清」之人接聽，「阿清」告訴甲○○他那裡有客人不方便談，嗣於同日十六時十四分許，「阿清」以被告使用之0000000000門號行動電話撥打證人甲○○之電話，約在「興農」等情，有通訊監察紀錄通話紀錄表（通話譯文）、通聯調查詢單附卷可稽（見偵字第九○二號卷第七六、七七、八四頁），惟嗣證人甲○○於警詢時證稱：由「阿清」帶來「細的」五百元，雙方才成交等語（見偵字第九○二號卷第七一頁）。證述於九十四年二月十六日撥打被告使用之前揭行動電話向被告購買五百元之海洛因，由綽號「阿清」之男子持至在臺中縣太平市○○路興農超市前交付完成交易。足證證人甲○○於九十四年二月十六日十四時許，在臺中縣太平樹德路興農超市實際購得者為五百元之海洛因。
④證人甲○○於九十四年二月十七日十七時十分許以公共電話
撥打被告使用之0000000000門號行動電話，欲向被告購買「細的」（海洛因）一張，由「阿清」之人接聽，說他要先去載小孩回來後再進行交易等情，有通訊監察紀錄通話紀錄表（通話譯文）、通聯調閱查詢單附卷可稽（見偵字第九○二號卷第七八、八二頁）。足證證人甲○○確於九十四年二月十七日十七時許，在不詳地點向被告購買一千元海洛因，而由與被告具有犯意聯絡之真實年籍姓名不詳綽號「阿清」之成年人接聽被告前開行動電話，並交付海洛因予證人甲○○。
⑤證人甲○○於九十四年二月二十五日十三時二十七分二十八
秒以家用電話欲向被告購買「粗的」半錢算二千元，有通訊監察紀錄通話紀錄表（通話譯文）附卷可稽（見偵字第九○二號卷第五六頁）。而此次安非他命之交易，依證人甲○○於警詢時之證述，因故未完成，故為未遂。被告上開犯行，已堪認定。
㈡按毒品危害防制條例第四條所規定之販賣行為，祗須以營利
之意思而販入或賣出，即足構成。查被告雖辯稱：甲○○拜託伊去跟伊的朋友「小陸」調海洛因，「小陸」把海洛因拿下來給伊，伊就拿給甲○○，甲○○也有看到「小陸」，錢不一定交給伊，有時侯會交給拿海洛因過來的人，並不是伊去買海洛因來賣給甲○○云云。惟證人甲○○於本院審理時結證述其向被告購買毒品時，係將錢交給被告，由被告交予其毒品，其與被告未曾一起出錢去買毒品，且其應該沒有直接見過貨主，交易地點則在臺中市○○街澄清醫院、澄清醫院附近的公園、進德路被告住處樓下等處，非被告所稱之「小陸」之所在，已見前述，是被告前開所辯：幫甲○○調取海洛因云云，自非可採。又毒品海洛因、安非他命為政府嚴予查緝取締之違禁物，販賣海洛因、安非他命之罪刑極為嚴峻，被告有多次施用海洛因、安非他命紀錄，復曾於八十六年間因販賣安非他命，經本院判處有期徒刑五年六月，上訴後，經最高法院於八十七年二月十二日駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，對此自不能諉為不知；況被告交付海洛因予證人甲○○之次數甚多，苟無利潤或報酬可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，僅單純轉讓毒品海洛因或安非他命交予證人甲○○之理，足認上被告有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明。雖證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：被告幫你調毒品，中間沒有賺錢？）我不知道，應該是沒有。‧‧‧」等語（見本院審理卷第六十三頁），惟嗣又證稱：（問：剛才陳述被告幫你調毒品，中間沒有賺錢，這部分是你個人的猜測，還是有確實去問過提供毒品的人，他實際上拿給被告的價格？）是我個人的猜測。（問：你剛才陳述請被告向他人拿毒品，所拿的毒品你有無拿去檢驗分析濃度、重量？）沒有。（問：只是從外觀看？）是。」等語（見本院審理卷第六十三頁至第六十四頁），證人甲○○證稱被告未賺取差價，顯係出於猜測至明，並無從以此為有利於被告之認定。
㈢此外，復有扣案之海洛因三包、夾鏈袋八大包、電子磅秤一
臺、GREAT.CK66手機一支（即門號0000000000號之手機）足資佐證。而前揭海洛因三包及另一包白粉，確係臺中縣警察局刑警大隊警員 鄧延平 、 張簡承欣 及 陳志明 於九十四年三月八日下午三時許，在臺中市○區○○路○○巷○○號被告住處房間內執行搜索時所扣得，此經證人鄧延平、張簡承欣、陳志明於本院審理時結證證述在卷（見原審卷㈠第一一九至一二九頁），復經原審當庭勘驗搜索過程錄影帶無訛，有勘驗筆錄暨自錄影帶所翻拍之照片一張在卷可稽（見原審卷㈠第八八、八九、一二八、一四○頁）。另證人鄧延平於原審院審理時證稱：當時只有剪破吸管取出夾鏈袋包裝的粉末，為了保存證物的原狀，並沒有去鏟藥粉，查扣的過程中，都沒有打開過白色粉末，也不可能互相摻雜，為了保持證物的完整性，帶回只會秤重量，不會打開等語（見原審卷㈠第一二○、一二一頁）；證人張簡承欣於原審審理時證稱：因為毒品放在吸管，被告已經把吸管的開口燒死掉，但可以看得出有粉末在裡面，所以伊才把吸管剪開，剪開後，沒有把粉末打開，另外查扣的幾包，都是用目視去看是否疑似有毒品，事後會送鑑定，因為即使打開也無法確定是什麼東西，所以並沒有打開等語（見原審卷㈠第一二六頁），均證述查扣之白色粉末並無打開、互相混雜的情形。而前開扣案之白粉四包，經送法務部調查局鑑定結果，其中標示毛重十一．六公克者，經檢驗未發現法定毒品成分；標示毛重
七．七及四．○公克者，均含極微量第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重十．○八公克（空包裝總重一．四二公克，因海洛因含量極微，定量分析未能測出海洛因純度質）；標示毛重○．八公克者，含毒品海洛因成分，淨重○．一一公克，空包裝重○．六九公克等情，有該局鑑定通知書一份在卷可憑（見偵字第九○二號卷第一三五頁），被告辯稱：為警查扣之白粉，其中只有一包是海洛因，是供伊自己施用的，其餘幾包都是糖粉，不是海洛因云云，自非可採。又證人 劉祥偉 於原審審理時結證證述曾與被告合資前往購買海洛因一次，惟並未提及購得後有以電子磅秤當場秤重平分毒品之情形，且被告嗣於原審審理時亦供稱：伊與劉祥偉一起去拿藥，就當場把藥分開，按出錢的比例分等語，亦未提及有攜帶扣案之電子磅秤分裝毒品之情形，扣案之電子磅秤自係供被告販賣毒品海洛因或安非他命時秤重所用之物無訛。而扣案之夾鏈袋達八大包，核其功用，自亦係供被告分裝販賣海洛因、安非他命預備所用之物。另證人甲○○證述均以電話與被告使用之0000000000門號行動電話聯絡購買毒品，復有通訊監察譯文及通聯調閱查詢單在卷足稽，是扣案之GREAT.CK66手機一支（即門號0000000000號之手機）自係供被告販賣毒品所用之聯絡工具，要無可疑。
㈣雖證人甲○○前開於原審審理時之證述，其前後向被告購買
約十五次以上二十次以下之海洛因，總金額約二萬至二萬五千元；向被告購買二次安非他命，第一次金額為五百元、第二次金額為二千元，合計二千五百元等語。惟本院查本件依通上開通聯紀錄，僅顯示證人甲○○向被告購買五次，其中一次並未成交，其餘證人甲○○所指向被告購海洛因及安非他命之事實，尚無其他積極證據足資佐證，是本院認總計被告共販賣甲○○毒品為：僅有販賣第一級毒品三次，二次一千元、一次五百元，成交金額二千五百元，而同時販賣第一級毒品及第二級毒品一次，其中第一級毒品五百元、第二級毒品五百元，另僅有販賣第二級毒品一次未成交，約定交易金額二千元，合計販賣第一級毒品成交三千元、第二級毒品成交五百元。嗣於九十四年三月八日下午三時三十分綜上所述，被告辯稱未販賣第一級毒品及第二級毒品云云，要屬事後卸責飾詞，不足採信，此部分事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、
19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、
47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～
90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、222、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、9
4、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠連續犯部分：
本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已（況其中法定刑中死刑、無期徒刑部分尚且不得加重之），顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。
㈡刑法第六十四條第二項原規定為：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑」。另刑法第六十五條第二項原規定為：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」；修正後之該條項規定為：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」。被告所犯之毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，如後所述，本院爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。而該罪法定本刑中有死刑、無期徒刑之規定，經比較結果，自以修正前之刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定有利於被告，自應適用該修正前之規定。
㈢又刑法第二十八條規定業經修正公布，修正前之規定為：「
二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案被告不論依修正前、後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，依刑法第二條第一項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第二十八條規定。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，核被告販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告販賣安非他命部分，則係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條例第四條第六項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品、第二級毒品罪。依前揭通訊監察譯文所示，證人甲○○於九十四年二月十六日、同月十七日二次撥打被告所使用之0000000000門號行動電話購買海洛因時，均由「阿清」之人接聽，嗣並由「阿清」交付海洛因而完成交易，是被告與「阿清」間，就前揭二次販賣第一級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告四次販賣第一級毒品罪，時間緊接，方法相同，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，販賣第一級毒品海洛因部分因其所犯為最輕本刑無期徒刑之罪，依法不再加重其刑。被告一次販賣第二級毒品既遂罪及一次販賣第二級毒品未遂罪，時間緊接，方法相同，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，販賣第二級毒品部分因其所犯為最重本刑無期徒刑之罪部分，依法不再加重其刑。而被告所為如事實欄一之②所示之販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，應依刑法第五十五條前段之規定，論以連續販賣第一級毒品罪，公訴人於原審請求依刑法第五十九條之規定就被告販賣第一級毒品部分減輕其刑，查被告販賣毒品之期間不長，販賣毒品之對象僅有一人，販賣數量不多，所得不多，並未賺取暴利，所生之危害尚不重大，客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀足堪憫恕，就其所犯之販賣第一級毒品罪，本院認如處以最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，茲依刑法第五十九條之規定減輕其刑。原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠、犯罪事實欄一之②所示之被告販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，係同時為之，原審判決疏未依想像競合犯之規定從一重處斷，而予分論併罰，尚有未洽。㈡被告僅犯有犯罪事實欄所示之犯行，原審判決疏未詳予勾稽，而認被告共販賣海洛因十五次，安非他命二次，尚與事實不符，復有未洽。㈢、原審判決認犯罪事實欄一之②所示之被告於電話連絡係指出售「粗的」安非他命，惟於原審判決第九頁第十四行以及第十三頁第三行（原審判決書將二月二十五日十三時，誤載為二月二十四日十三時）誤認該次為販賣第一級毒品未遂，理由與事實顯有矛盾。㈣、又按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項販賣各級毒品之未遂犯係列在毒品危害防制條例第四條第六項，原審誤載為毒品危害防制條例第四條第五項（見原審判決書第十三頁第二行），復有不當。㈤、裝海洛因空包裝三個，與第一級毒品海洛因無從析離，亦屬第一級毒品，應予沒收銷燬，原審僅諭知沒收，亦有未洽。㈥、原審認被告與「阿清」係共犯，主文卻漏列「共同」字樣，復有未洽。被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前有如事實欄所示之前科，於案發時仍在假釋中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，不知珍惜法律所賦予改過遷善之機會，除自己有施用毒品海洛因之惡習外，為貪圖利益，竟販賣海洛因、安非他命予證人甲○○，戕害他人身心，惟其犯罪手段尚屬平和，販賣所得不多，及犯後否認所犯，未能悛悔等一切情狀，量處被告有期徒刑十一年。扣案之第一級毒品海洛因三包（其中二包即標示毛重七．七及四．○公克者，合計淨重十．○八公克；另一包即標示毛重○．八公克者，淨重○．一一公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案之第一級毒品海洛因空包裝三包（其中二包即標示毛重七．七及四．○公克者，空包裝總重一．四二公克；另一包即標示毛重○．八公克者，空包裝重○．六九公克），係用於包裹毒品海洛因，防其裸露、潮溼，便於攜帶販賣毒品海洛因所用之物，且與第一級毒品無從析離，亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不問屬於犯人與否，亦應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；又扣案之電子磅秤一臺係用以分裝秤重供販賣海洛因、安非他命所用之物；扣案之夾鏈袋空包裝八大包核其功用係可供分裝海洛因、安非他命以供販賣，係供預備販賣海洛因、安非他命所用之物；GREAT.CK66手機一支自係供被告販賣海洛因、安非他命所用之物，被告復供稱前揭物品為其所有，以及被告販賣第一級毒品所得財物三千元、販賣第二級毒品所得財物五百元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，販賣第一級毒品所得之三千元、第二級毒品所得之五百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案標示毛重十一．六公克之白色粉末一包，經檢驗未發現法定毒品成分，已如前述；扣案之注射針筒十一支、玻璃球吸食器一個、自製藥鏟三支、諾基亞三三五○手機一支（含門號0000000000門號SIM卡一張）、諾基亞八二五○手機一支（含門號0000000000門號SIM卡一張）、皮爾卡登八四○手機一支（含門號0000000000門號SIM卡一張）及現金新臺幣一萬二千三百元，均無證據證明與被告販賣海洛因或安非他命有關，公訴人亦未請求沒收，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。
五、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於向「小陸」之女子及不詳人士，取得海洛因及安非他命後，以其持用之0000000000號行動電話對外與欲購買海洛因之人約定交易數量及交易地點，交易地點多位於臺中市澄清醫院附近、臺中市○○路○○巷○○號被告租屋處附近、臺中縣縣太平市○○路○○○巷○弄○○號被告住處附近，再至該約定地點完成交易行為多次，且就被告販賣第一級毒品及第二級毒品予甲○○部分，除上開經本院論罪科刑之部分外，另有多次販賣海洛因及安非他命予甲○○之犯行，嗣於九十四年三月八日下午三時三十分許，為警持搜索票在臺中市○○路○○巷○○號被告租屋處內，起出自製玻璃球吸食器一個、電子秤一臺、自製藥鏟三支、海洛因四包（毛重二四．一公克）、0000000000號、0000000000號、0000000000號、序號000000000000000號行動電話四支、夾鏈袋八大包、注射針筒十一支、現金一萬二千三百元，且連續多次販賣海洛因、安非他命予 賴世隆 、劉祥偉等人，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌、第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八十六號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。公訴人認被告此部分亦涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，無非以：甲○○之警詢、偵查中之供述、被告於偵查中供述有轉讓毒品予證人賴世隆、劉祥偉，證人賴世隆證述被告有於九十三年十一月起至九十四年一月中旬，以其持用之前揭門號行動電話對外與欲購買海洛因之人約定交易數量及交易地點後，在上開處所，連續多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命與證人賴世隆；證人劉祥偉證述被告有於九十四年一月起至九十四年二月間，以其持用之前揭門號行動電話對外與欲購買海洛因之人約定交易數量及交易地點後，在上開處所，連續多次販賣第一級毒品海洛因與證人劉祥偉，復有扣案之海洛因、夾鏈袋、電子秤行動電話暨SIM卡及門號0000000000號行動電話通訊監察節錄光碟及譯文云云，為其論據。訊據被告堅決否認有公訴人所指販賣海洛因、安非他命予證人賴世隆、劉祥偉之情事，辯稱：伊跟證人賴世隆認識不是很久，九十四年二月十四日，賴世隆打電話給伊，要伊幫他調藥，當時賴世隆腳受傷，後來伊調不到藥，就在那天晚上拿自己的海洛因羼入香煙裡面，到臺中市○○路○路邊交給賴世隆先給他止痛，就只有這樣一次，伊沒有跟賴世隆收錢，因為只有一根香煙而已，除了這次外，伊都沒有幫他調貨；伊與劉祥偉有一次一起去拿藥，伊開車載劉祥偉去，拿到藥後，就當場把藥分開，按出錢的比例分，就只有這一次而已，絕未販賣海洛因、安非他命予賴世隆、劉祥偉等語。
㈡經查：
①證人賴世隆於警詢時及偵查中固均供、證述有向綽號「姊仔
」的被告購買海洛因或安非他命，證人賴世隆並供、證述其曾在九十四年二月十四日十四時四十五分十四秒許在臺中市以行動電話撥打被告0000000000電話向被告購買海洛因毒品（見偵字第九○二號卷第八七、八八、一○四、一○五頁）。惟證人賴世隆於警詢時供稱：伊共向丙○○購買海洛因四次，每次都是購買半錢九千元，只有九十四年二月十四日這次丙○○出來交易，另外三次都是伊到樹德路二一四巷二二弄二十號六樓丙○○住處與丙○○交易，日期伊已不記得云云（見偵字第九○二號卷第八七至八八頁），供述先後向被告購買四次海洛因。惟於偵查中證稱：伊施用的毒品是向「姊仔」購買，從九十三年十一月間至九十四年一月中旬，前後買了五次，其中二次是買安非他命、海洛因，有三次只買海洛因云云（見偵字第九○二號卷第一○四頁），則證述向被告買了五次毒品，有三次買海洛因、二次買海洛因及安非他命，前後所述不同。嗣證人賴世隆於本院審理時，否認於警詢、偵查中曾證述向被告購買毒品（見原審卷㈠第一七四、一七五、一七七頁），且結證稱：伊約於九十
三、四年那邊開始施用毒品，當時跟老三、 阿偉 等三、四個人拿貨，伊不曾跟丙○○買過藥；伊左手在九十三年七月受傷，九十四年二月十四日當時伊麻煩一個男性朋友調海洛因，後來伊的朋友如何跟對方說伊不曉得，但伊有把電話拿過來說，小姐麻煩一下，伊現在人不舒服，因為當時是晚上，但是拿給伊的人是女孩子，地點是在福興路與河南路附近一家火雞肉飯店交給伊的，伊沒有去過太平買毒品，伊在路邊拿了就走，沒有去別人家裡買等語（見原審卷㈠第一七一至一七八頁），證述未曾向被告買過毒品。且針對被告前開辯解，證人賴世隆復結證稱：好像有這回事，有一次伊調不到貨，有人拿香煙摻入海洛因來給伊吸食，伊不知道這個人是否為在場的被告，因為當時是晚上，但是拿給伊的人是女孩子，地點是在福興路與河南路附近一家火雞肉飯店交給伊的等語（見原審卷㈠第一七八頁），證述曾有位女子在臺中市○○路與河南路附近持羼有海洛因之香煙予其吸食。參酌卷附被告使用之0000000000門號行動電話與證人賴世隆所持用之0000000000門號行動電話於九十四年二月十四日十四時四十五分許聯絡之通訊監察譯文（見原審卷㈠第六七頁），其內容：「Ｂ（證人賴世隆，下同）：
如果方便幫我調一下。Ａ（被告，下同）：要調多少？Ｂ：半。Ａ：半嗎？好啦。Ｂ：我能拜託妳一下嗎？因為我全身腫起來，腳也在調點滴，妳方便幫我跑一下。」等語，顯示九十四年二月十四日當日係證人賴世隆身體不舒服，急需毒品舒解，而被告當日晚上將海洛因羼入香煙提供予證人賴世隆吸食解除除其痛苦，並未向證人賴世隆收取任何費用，是證人賴世隆前揭於本院審理時證述未向被告購買海洛因、安非他命，應可採信。
②證人劉祥偉於警詢時固均供、證述有向綽號「姊仔」的被告
購買海洛因或安非他命，證人劉祥偉並供、證述其曾於九十四年一月十六日十二時十一分許在臺中市以行動電話撥打被告0000000000門號電話向被告購買海洛因毒品（見偵字第九○二號卷第九四、九五、一○八、一○九頁）。惟證人劉祥偉於警詢時供稱：伊所吸食的安非他命及施打的海洛因都是向一位綽號「姊仔」（經警提示為被告）的女子購得云云（見原審卷㈠第七○頁），供述有向被告購買海洛因、安非他命。其於偵查中則證稱：伊施用之毒品是向「姊仔」丙○○購買，伊從九十四年一月開始至二月間買了好幾次，伊都是買海洛因云云（見偵字第九○二號卷第一○八頁），則證述僅向被告購買海洛因，前後所述不同。嗣證人劉祥偉於本院審理時結證稱：九十四年偵字第九○二號卷第九
七、九八頁通話內容應該是伊說的，當時是跟綽號「姊仔」的丙○○商量如何去買毒品，半錢八千，半半四千，就是討論毒品的價格，九十四年一月十六日那天伊是跟「姊仔」約好○○○區○○路，伊是坐計程車去，「姊仔」是開車去，「姊仔」載伊去拿藥，約開一、二十分鐘，伊有看到藥頭，藥頭上伊二人的車坐在後面，「姊仔」把錢交給藥頭，藥頭把藥交給「姊仔」，錢伊二人同時交給藥頭，伊拿了九千元，「姊仔」也拿九千元，伊只跟姐仔接觸這一次，伊沒有從丙○○那邊取得安非他命，只有海洛因而已，伊從頭到尾只有跟丙○○一起去買海洛因這次；伊在警局也是說跟丙○○購買一次，其他部分就如同 伊剛剛 所述，警察有播放錄音帶給伊聽，其他的部分是配合警察說的，要不然警察會把伊抓起來；在偵查中，當時檢察官是問伊，半錢跟半半是什麼意思，伊講給檢察官聽，並不代表伊有跟「姊仔」買那麼多次，除了剛剛所述那次外，伊沒有替賴世隆向「姊仔」調貨；警局筆錄時，伊有說是跟「姊仔」一起出錢去買，伊今日所述的才對，伊從頭到尾只有跟丙○○一起去買海洛因這次等語（見原審卷㈠第一八○至一八六頁），證述僅有與被告於九十四年一月十六日當日合資一同前往購買海洛因一次，並無其他向被告購買海洛因、安非他命之情事。參諸其二人於九十四年一月十六日之通訊監察譯文（見偵字第九○二號卷第九十至九九頁），確有提及「我們坐計程車去，約在文心東山路那邊見」、約在「東山路」等情，證人劉祥偉前揭於本院審理證述九十四年一月十六日當天係與被告一同出資前往購買海洛因，其未向被告購買海洛因、安非他命，應可採信。
③證人甲○○雖於證稱計前後向被告購買約十五次以上二十次
以下之海洛因，總金額約二萬至二萬五千元；向被告購買二次安非他命，第一次金額為五百元、第二次金額為二千元，合計二千五百元等語。惟如上開理由欄一之（四）所述依上開通聯紀錄僅顯示證人甲○○向被告丙○○購買五次，其中一次並未成交，其餘證人甲○○所指向被告購海洛因及安非他命之事實，並無其他積極證據足資佐證，而證人甲○○雖另證稱：三月六日十七時二十分左右伊還用在進德路附近的公共電話與丙○○聯絡購買二千五百元的海洛因等語，惟仍為被告於本院審理時所堅決否認（見本院卷第六十八頁反面），此部分尚無從僅憑證人甲○○單方之指述，而為不利於被告之認定。
㈢綜上所述，證人賴世隆、劉祥偉於警詢時、偵查中之供、證
述不符，亦與其等與原審審理時之證述不符，尚不能據以認定被告有公訴人所指販賣海洛因、安非他命予其二人之犯行。且被告除有經本院論罪科刑之犯罪事實欄所示之販賣第一級毒品及第二級毒品犯行外，尚難認涉有本部分公訴意旨所指之販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，而扣案之海洛因、夾鏈袋、電子磅秤、行動電話暨SIM卡及0000000000門號行動電話通訊監察節錄光碟及譯文，僅能證明其有販賣海洛因、安非他命予證人甲○○如犯罪事實欄所示之事實，亦不足以據以認定被告有販賣海洛因、安非他命予證人賴世隆、劉祥偉以及公訴意旨所指本部分販賣販賣第一級毒品及第二級毒品予甲○○之情事，此部分公訴人所舉之證據，尚無法證明被告有所指訴之犯行。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告犯有此部分犯行，被告此部分之犯罪事實即屬不能證明，依法原應諭知無罪之判決，惟公訴人認此部分之犯行，與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）刑法第二十八條、第五十五條前段、（修正刪除前）第五十六條、第五十九條、（修正前）第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月23日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國95年11月24日附錄論罪科刑法條文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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