臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第122號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第122號刑事判決

裁判日期：民國96年04月10日

裁判案由：公共危險

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第122號上訴人即被告乙○○選任辯護人 呂郁斌 律師上訴人即被告戊○○
丁○○己○○上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1120號中華民國95年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12040號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○因承攬 孫淑玲 所有位於高雄縣○○鄉○○○街（以下簡稱安林一街）3號房屋之整建工程，而僱用戊○○、丁○○、己○○施工，乙○○每日均會至工地現場指派工作及指揮監督其所僱用之戊○○、丁○○、己○○，施工之工作內容包含使用乙炔等工具切割鐵條、拆除房屋鐵架作業、整理清除雜物等。民國94年7月5日上午，乙○○亦到上開工地現場，於指派當日工作內容為切割鐵條及清除雜物後先行離開，嗣戊○○、丁○○、己○○即使用氧氣、乙炔切斷器切割該工地西北圍牆處之鐵條、欄杆。乙○○、戊○○、丁○○、己○○4人均應注意切割地點緊鄰隔壁建物，而切割時所產生高溫熔渣火星，具有體積小、重量輕、易燃等特性，有飄散引燃周圍可燃或易燃物品，釀成火災之危險，即負有防止高溫熔渣火星引起火災之義務，依當時狀況又無不能注意之情事，竟疏於注意，任令切割所產生之高溫熔渣火星飄散掉落，致有部分高溫熔渣火星飄落與上開房屋西北側圍牆緊鄰之「德意亞」股份有限公司（下稱德意亞公司）所有出租予「蕎維貿易」股份有限公司（下稱蕎維公司）作為倉庫使用位於高雄縣○○鄉○○○街○號之建物內，至同日下午近5時許，即有高溫熔渣火星飄落而引燃存放在該安林一街
5號倉庫內之汽車機油等可燃物，終釀成火災燒燬上開建物。
二、案經德意亞公司及蕎維公司訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。共同被告乙○○、戊○○於偵查中以證人身分具結後之陳述（見94年度他字第4378號卷第21頁、第86頁、第73頁、第85頁），其餘被告並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。查證人甲○○、 楊智淵 、丙○○、 陳秀桃 、 傅奕達 等人於警詢中之陳述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據；然依陳述整體、實質內容而言，核與渠等於原審審理時之陳述均相符，是前開警詢中之陳述即不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而無證據能力，故應以渠等於審判中之證述作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件被告乙○○及其選任辯護人、被告戊○○、丁○○、己○○、檢察官對於卷附之各項證據資料（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均不爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
四、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。本件卷附照片（見94年他字第4378號卷第57-70頁、原審卷第114-118頁）及安林一街社區監視錄影光碟，乃以科學、機械之方式，對於當時拍攝狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第
159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○均矢口否認有上揭之犯行，被告乙○○辯稱：94年7月5日火災時我並不在現場，發生火災我也不知道發生情形，是別人通知我才知道，該工程是我承包的，戊○○、丁○○、己○○雖是我僱用的，我交待他們工作後就離開現場，我沒有請人在那裡監工，現場有自來水，沒有其他安全措施，但我無過失責任云云；被告戊○○辯稱：我在現場施工是斷斷續續，施工很久，沒有人告訴我們隔壁有放油，我無過失責任云云；丁○○辯稱：不知道倉庫裡有放油，我是做乙○○的工作，他叫我們去那裡做，我是空手去現場做，我無過失責任云云；己○○辯稱：我只是臨時工，老闆叫我做什麼我就做，我不知道如何發生火災云云。經查：
㈠於94年7月5日下午5時20分前，高雄縣○○鄉○○○街○
號處發生火災，災後經高雄縣政府消防局到場勘查結果，發現上開安林一街5號建築物為鋼筋混泥土造，西、南、北側加蓋約3公尺寬鐵皮屋頂1層樓建築物，東、西側均緊鄰建物，為堆放機油之倉庫，現場倉庫北面靠西側燒毀、倒塌較嚴重，西北側燒毀嚴重，倉庫內物品燒毀，無人員傷亡，其建築物及內部物品均嚴重燒燬等情，有高雄縣政府消防局火災原因調查報告書、火災現場勘查紀錄及災後現場相片等附卷可稽（見94年他字第4378號卷第46-71頁）；又遭燒燬之建築物，為堆放機油之倉庫，平時均有德意亞公司倉庫管理員在內上班，負責貨品出入之清點及運送等工作等情，亦據證人即德意亞公司倉庫管理員丙○○陳述明確（見警詢第39頁），是上開建築物自屬有人所在之建築物無誤。
㈡查上開安林一街5號建築物燃燒後，其中南面靠中間變色較
嚴重，顯示中間處燃燒較嚴重；北面靠西側燒毀、倒塌較嚴重，倉庫物品越靠西、靠北燒毀越嚴重；西南側之物品未受火燒毀；西面鐵皮牆靠北變形、變色較嚴重；北側之鐵皮屋頂向西倒塌；西側之物品靠上方燒毀較嚴重；東側二樓地板向西倒塌；倉庫西北側燒毀最為嚴重，有高雄縣政府消防局勘明記載於火災原因調查報告摘要及火災現場勘查紀錄（見94年他字第4378號卷第46-71頁），由前開建築物燒燬情形，並參照所附火災現場平面及物品配置圖、現場照片等資料（見94年他字第4378號卷第46-71頁），堪認火勢是靠西側、北側燃燒及靠上方燃燒，且以倉庫西北側燃燒最為嚴重，足認本案最先起火處所，應確在上開倉庫西北側處無誤。
㈢再查前揭建築物與西側緊鄰之安林一街3號建物間並無設置
防火巷，相連之處有築一矮牆約150公分高，3號房屋與矮牆間隔約1公尺，間隔內原搭有鐵架陽台，系爭工程就有將該鐵架拆除部分，此有火災現場平面圖及物品配置圖附卷可稽（見94年他字第4378號卷第55-57頁）。參諸證人即共同被告乙○○於原審證稱：伊承攬施作高雄縣○○鄉○○○街○號之工程，僱用戊○○、丁○○、己○○，施工內容包括拆除、切割鐵架、清除雜物等，切割鐵架會使用乙炔、氧氣，切割時會產生火星，施工中伊會到現場指揮，每天都會到場去監工，只是停留時間長短不一。在現場施工時，戊○○、丁○○、己○○都會親自使用到乙炔切斷器、作切割欄桿的行為，氧氣桶、乙炔切斷器是伊提供，施工現場有水，沒有其他消防設備。94年7月5日火災當天早上伊有到施工現場，有交待戊○○、丁○○、己○○要切割鐵條及清除雜物，戊○○、丁○○、己○○切割時，要使用到乙炔切斷器，戊○○、丁○○、己○○都會使用乙炔切斷器，伊親眼看過他們使用，伊從國小畢業到現在均從事鐵工等語明確（見原審卷第98-103頁）；證人即現場倉庫管理員丙○○於原審審理時亦證稱：伊在火災之前4、5天有看到一個人在現場指揮，三個人在高雄縣○○鄉○○○街○號施作工程，用瓦斯切割欄桿，結果有鐵屑掉到鐵皮屋的屋頂，接下來幾天，這幾個人也都用瓦斯在切割。他們用瓦斯在切割時，有產生高溫的熔渣火星，伊有跟他們喊說，叫他們火要小心，安林一街5號這邊的倉庫裡面有放油。火災當天早上11點多亦有看到固定的那三個人施用瓦斯在切割施工，工人都戴帽子，看不清楚他們的臉，但是都有固定的三個人在施工，他們的體形跟在場的被告戊○○、丁○○、己○○相似等語（見原審卷第86-89頁）；證人即蕎維公司負責人甲○○於原審結證：火災發生前，丙○○有向伊反應高雄縣○○鄉○○○街○號施工的工人用瓦斯切割會引發火災，他們用乙炔切割欄桿，產生的火星會對公司會產生危險，因為安林一街5號工廠裡面放置油品，切割的欄桿離安林一街5號工廠只有15公分。火災發生前，伊有目睹到被告戊○○、丁○○、己○○在現場施工、用瓦斯切割焊接產生火星，被告乙○○有時在場監工，但沒有看到乙○○親自在作乙炔切斷工作等語（見原審卷第91-95頁）；證人即目擊者傅奕達於原審亦證述：伊當天伊看到公司對面庫房，就是高雄縣○○鄉○○○街○號的庫房發生火災，火災當日早上對面的廠房在裝修，早上就有人在施工，到下午快5時伊要下班之前，就看到對面冒出濃煙，從窗戶看到裡面，已經有火在燒，在火災之前，有看到對面廠房施工情形，我看到有人在用乙炔切斷器，旁邊都沒有放滅火器。他們好像在切東西，不斷發出火星。直到當天下午3、4點之間都還有看到在切割施工。伊看到火星掉落的所在，跟後來發生火災的位置相差不遠，大概在3公尺以內的距離。火星是掉落在旁邊廠房屋頂。在火災之前並沒有看見火星以外的其他火源等語（見原審卷第131-135頁）；另證人即目擊者陳秀桃於原審亦證稱：火災當天上午伊看到高雄縣○○鄉○○○街○號有人用乙炔切斷器在切割欄桿，當天下午5點就看到高雄縣○○鄉○○○街○號有濃煙冒出。早上看到對面施工時，就有看到對面的火星掉落高雄縣○○鄉○○○街○號的屋頂，高雄縣○○鄉○○○街○號是鐵皮屋，旁邊有留窗戶通風等語（見原審卷第137-140頁）。綜合上開證人所述，足認火災發生當日，被告乙○○有指示被告戊○○、丁○○、己○○在緊鄰安林一街5號建物即安林一街3號房屋處從事切割鐵架之工作，被告戊○○、丁○○、己○○亦確實於火災當日有使用乙炔、氧氣切斷器切割鐵條，且於切割過程中有火星掉落情形之事實。被告戊○○、丁○○、己○○於原審所辯火災當日未使用高溫切割器切割鐵條，都在樓上鑽洞、整理雜物等，下午5點渠等就下班了，當時沒有發生火災云云，顯係卸責之詞，不足採信。㈣復參以本案起火處在安林一街5號建物之西北側處，已如前
述，與系爭工程施工之安林一街3號房屋緊鄰，而該起火處附近並未發現任何易燃性化學物品；且未設置神桌；未發現可疑跡證；四周門窗未受破壞；起火處無電源線經過；倉庫中間之照明燈未發現短路熔痕等，因此可排除危險物品、化工原料（自）燃、遺留火種引燃、人為縱火引燃、電線短路引燃等可能性，亦有高雄縣政府消防局火災現場勘查紀錄及原因判斷在卷可憑（見94年他字第4378號卷第49-51頁），是能引發本案火災之最大危險源即是被告戊○○、丁○○、己○○等施工所引發之火花，加以安林一街5號建物係供倉庫使用，存放油品，堪認本件係因安林一街3號與5號相鄰處實施切割所產生之火花即高溫熔渣火星由通風口掉入安林一街5號建築物內引燃所致，應可認定。且本件火災經高雄縣政府消防局鑑定結果，依現場跡證，於排除本次之起火原因是由危險物品、化工原料的自燃、遺留火種、人為縱火及電器短路等可能性後，認起火處為安林一街5號倉庫西北側處，起火原因以施工不慎引起火災之可能性最大，此有高雄縣政府消防局火災原因調查報告書附卷可參（見95年他字第4378號卷第46-71頁），亦與本院所認定之事實相合。
㈤按因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之
義務，刑法第15條第2項定有明文，又刑法上所稱之過失，係指行為人客觀上負有注意之義務，就其自身之狀況而言，亦能為此等符合義務之注意，但卻因疏忽而沒有盡到注意義務或沒有盡到足夠的注意義務，造成法益侵害之結果發生，即刑法第14條第1項所謂「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失」之要旨。本件被告乙○○於指使其所僱用之戊○○、丁○○、己○○為承攬之房屋施工而實施切割時，均應注意切割所產生高溫熔渣火星，具有體積小、重量輕、易燃等特性，有飄散引燃周圍可燃或易燃物品，釀成火災之危險，負有防止高溫熔渣火星引起火災之義務，依當時狀況又無何不能注意之情事。詎被告乙○○卻未具體指示應如何審慎注意及防止切割所產生之高溫熔渣火星飄散引燃周圍可燃或易燃物，亦無何避免高溫熔渣火星飄散之措施等情，已據被告乙○○及上開證人一致供述明確，參合前揭各項論證，顯見被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○4人均怠於防止切割之高溫熔渣火星飄散、掉落引燃可燃或易燃物品，皆未盡其注意義務，致切割所產生之高溫熔渣火星由通風口飄入鄰近之安林一街5號建築物內，引燃可燃或易燃物品，造成本件火災發生及燒燬建築物之結果，是以被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○4人之過失與燒燬建築物有相當因果關係，至為灼然。又按任何人參與社會共同生活之各種活動，均應謹慎從事，避免發生法益侵害之結果，行為人如果違反社會共認之行為準則，而沒有保持應有之注意，即使是指使他人行為之間接行為人，及受指使從事危險活動之直接行為人，均構成注意義務之違反。準此，被告乙○○雖非親自在現場以乙炔、氧氣切斷器實施切割工作之人，但被告乙○○為僱主，就所僱用之工人係立於指揮監督之地位，對於切割行為所肇致之法益侵害，客觀上即有預見之可能，及防免之義務，亦應對渠疏於注意所造成之失火燒燬建築物結果負責。
㈥綜合前揭證人之證言、現場跡證所顯示火流方向、及鑑定之
專業意見等事證，應足以認定被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○4人於指揮監督及執行施工、切割之時，本應注意有無殘餘高溫熔渣火星，以防止飄落相鄰之建物引生火災，而依當時情形又非不能注意，竟未注意及此，致其切割後落於相鄰建物之高溫熔渣火星，引燃其內之油品，而發生火災，渠等就本件火災之發生均有過失至明。是被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○4人所辯，無非事後卸責之詞，委無足採，事證明確，被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○等4人犯行均堪認定。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後之刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5款業於94年
2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；另
95年6月14日修正公布之中華民國刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年
1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
㈡被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。
㈢經綜合比較新、舊法有關罰金刑之計算單位及處罰之規定（
即比較修正前、後刑法第33條第5款之規定；增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條之規定），及前述易科罰金折算標準之結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前之法律。
三、查被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○因切割鐵條不慎引致火災，燒燬現有人所在之建築物，核其所為均係犯刑法第173條第2項之失火燒燬現有人所在之建築物罪。又被告乙○○前於92年間，因公共危險案件，經原審以92年度交簡字第1104號判處有期徒刑4月，而於92年11月3日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑（見本院卷第12頁）。惟查94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，係以「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。此與修正前刑法第47條規定僅須再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯者不同。本件被告乙○○所犯既係論處失火罪，而非故意犯罪，依刑法第2條第1項但書規定比較新舊刑法第47條結果，應以新法對於被告乙○○較為有利，是被告乙○○雖有前開刑之執行完畢情形，尚不能以累犯論處。
四、原審認被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第173條第2項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，並審酌被告乙○○、戊○○、丁○○、己○○4人各別之過失程度、其犯行對公共安全所生危害、平日素行、及所肇損害非輕，兼衡渠等非故意犯罪，惡性不重，惟犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑6月，戊○○、丁○○、己○○均量處有期徒刑5月，並依修正前刑法第41條第1項前段，均諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年4月10日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第173條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。