裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年侵上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國111年04月25日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度侵上訴字第4號上訴人即被告 黃繼偉 選任辯護人 熊賢安 律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院110年度侵訴字第15號，中華民國110年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35944號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）是臺中市○○區○○路0段0號「松竹養生足療」店（下稱足療館）之按摩師，告訴人即代號AB000-A109470號女子(姓名、年籍詳卷，下稱甲女)於民國109年9月27日14時許前往松竹養生足療店，請被告為其做全身指壓（穿衣）按摩。因甲女稱腰部以下較為不舒服，詎被告竟認有機可乘，基於猥褻之犯意，違反甲女之意願，將甲女所穿之褲管往上捲至內褲處，趁按摩甲女大腿時，隔著甲女內褲貼著甲女之外陰部，以其拇指按壓甲女之會陰部，對甲女為猥褻行為既遂。因認被告係犯刑法第224條之強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。準此，本院以下採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年度台上字第2750號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上揭強制猥褻犯行，無非係以被告之供述、甲女警詢及偵查中之指證、甲女手繪現場圖、第五分局受理刑事案件報案三聯單等資為論據。訊據被告固坦承在上揭足療館擔任按摩師，甲女因身體痠痛於109年9月27日14時許，至上址接受其指壓按摩等之事實，惟否認涉犯強制猥褻罪嫌，辯稱：甲女是講臀部疼痛，一開始我是用手肘壓大腿內側肌肉，她說很痛，我才改成指壓，她還是說很痛，我說改成油推，指壓推到恥骨肌，我幫她服務的時候，只是想要排解她臀部的不舒服，完全沒有碰觸她的私密處等語。辯護人則為其辯稱略以：本件按摩完畢後，甲女明確跟朋友說，女生按有時也這樣，是按筋，說按到筋很痛，就是因為按筋才會痛，如果被告意圖猥褻，應該是類似愛撫的感覺。甲女說詞一直反覆，本件應該純粹只是誤會，她當時褲管捲起來，私密處應該會有褲管，可能按摩時有拉扯到褲管，不可能會按摩甲女私密處，本件無法排除是褲管擠壓迫到等語。
五、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認。蓋告訴人因為與被告常處於對立立場，其證言的證明力自較一般與被告無利害關係之證人證述薄弱。從而，告訴人雖立於證人地位而為指證及陳述，縱其指述前後並無瑕疵，仍不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其證言之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，參考刑事訴訟法第156條第2項自白補強法則的意旨，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性而已。當係指除該證言指述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，仍須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。查本件甲女固然於偵審過程中指證被告對其為猥褻行為，惟查：
㈠甲女歷次證述內容中關於被告對其為猥褻行為之身體部位描述略有不同：
1.於警詢時稱：被告叫我把衣服穿好翻向正面，開始按我下半身，之後按到大腿時，沒經過我同意，直接把我褲子捲到最高處，然後按到我的私密處大陰唇部位，然後他的雙手貼在我私密處，然後一直按壓我的大腿内側，當時我感覺按壓很久等語（參偵卷第24頁）。
2.於偵查中稱：我當時是穿類似和服長短之褲子，被告就把褲子往上捲，他說腰會酸，是大腿以下氣血不通，所以先按壓大腿，再按大腿内側，一直往上按，當時是隔著褲子，但褲管被捲到内褲地方，有碰到我的兩邊外陰部，且他一隻手隔著内褲貼著我的外陰部，用他的姆指去按我會陰部，且他是兩邊都按等語（參偵卷第55頁）。
3.於原審審理時稱：我翻正面之後，開始加強我的下半身。是先按大腿外側，後來就按到内側，然後被告就把我的短褲捲到靠近内褲那邊，就按到我裡面的外陰部，就有觸碰到我的陰帶處（此部分與一般用語相異，確切位置不明）。他把褲管捲到我内褲那邊，然後按我大腿跟會陰部靠近恥骨的那個皮膚，按著按著就按到裡面，他就說那邊有可以加強循環的。按恥骨那時候他的手有摸到我的内褲，是隔著内褲這樣摸。他一隻手扶著我的腳，一隻手伸進去我的褲管那裡按，加強我的外陰部那邊的皮膚，然後再換另外一邊，也是一隻手摸著腳，另外一隻手伸下去按。摸外陰部，是隔著内褲摸。恥骨跟恥骨肌他都有碰到，因為他已經整個翻到我的外陰唇。他一隻手是其中三個指頭是放在我的會陰處，然後用大拇指去按我的那個肉的地方，另外一隻手是摸在我的大腿上，就是膝蓋，我忘記是内側還是外側，就扶著我的腳。然後大拇指按，另外一隻食指是扶在下緣，就有點像是扶在整個會陰部外面那一圈那邊，所以我有感覺我那裡有被摸到。三根手指是扶在靠近肛門下面那邊，這樣扶著，然後他手是這樣按。他三個手指放在會陰處，拇指去推陰唇外側的地方，大陰唇。他按到我外陰部的，很靠近陰唇那邊，然後在按的過程中，指壓要出力，他按下去就有翻到，所以我覺得我的那個地方就是有被整個摸到等語（參原審卷第240至244、256、258、259、273、278頁）。
4.據上可知：⑴甲女先係在警詢時稱，被告按在大陰唇部位，然後雙手貼在
我私密處，後於偵查中則稱，被告一隻手隔著内褲貼著我的外陰部，用他的姆指去按我會陰部，而後於原審審理時所稱位置則包含外陰部、陰帶處、會陰部靠近恥骨的那個皮膚、恥骨跟恥骨肌、會陰處、大陰唇，雖歷次所述身體部位雖相近，然確切所指，仍有不同。而查會陰部是指陰道與肛門之間的部位；外陰部則包括了大、小陰唇、陰蒂、陰蒂罩、尿道、陰道；恥骨則位於骨盆的前方，左右兩塊恥骨在骨盆髖骨前正中處連接，中央連接的地方是由韌帶連接；恥骨肌屬於大腿內側肌肉群。由上，甲女指述之被告按壓位置，包含整個外陰部及會陰處，甚且包含骨盆正中處韌帶及大腿內側股肉等處，依此指述，被告幾近以手部按壓甲女兩大腿根部間之各處。核與公訴意旨所稱，被告是以拇指按壓甲女之會陰部，尚有不同，足見甲女對於其遭被告按壓處之實際位置記憶容有模糊不清致陳述前後不相一致之情形。
⑵本件甲女於案發後，曾以通訊軟體LINE向其親友表示「以前
都不用脫背」、「他就要我脫背」、「後來按下半身」、「他按我那邊欸」、「我一開始想說女生按美體有時也會這樣但一直覺得很噁心」、「我當下真的沒問」、「我只想快點走」、「我還一直想說是不是我自己多想」、「按我妹妹旁邊的ㄐㄧㄣ」等語，此有甲女提出之LINE對話紀錄可佐（參原審卷卷第199至201頁）。由上，甲女原先係向親友表示，被告「按我那邊欸」，而後詳細說明被告是按妹妹旁邊的ㄐㄧㄣ，而甲女所稱之「ㄐㄧㄣ」應係筋之注音標示說明；即甲女於事發後報警前（依上揭LINE對話紀錄時序，甲女係先向親友訴苦而後報警），向親友所稱被告按壓位置，應屬外陰部、會陰以外之含有「筋」所在位置（以女性身體陰部附近筋、肉分佈情形言，其較有可能之位置，應為前述之恥骨肌位置，因如指陰蒂，實無再以「ㄐㄧㄣ」相稱之必要）。是故，甲女於事發後第一次回憶案發情節所得印象，被告對其按壓處顯非外陰部或會陰部，而係大腿內側連接外陰部、會陰處之「筋」。而此與甲女上揭歷次證述內容，亦不完全相符。
⑶佐以證人 洪孟鈞 於原審亦證述，一般指壓的流程裡面，是大
腿到頂端的，頂多到鼠蹊這個地方，不可能到會陰等語（參原審卷第287頁）。是甲女於警詢、偵查所稱，被告按壓我的大腿内側，應該比較貼近事實。而此一大腿位置之肌肉，因與骨盆相連接，接受指部按壓即有可能與外陰部、會陰連動之身體反應及主觀感覺產生。
㈡甲女指述被告所採猥褻方法有前、後所述不完全一致之情形：
1.於警詢時稱，被告雙手貼在我私密處，然後一直按壓我的大腿內側等語（參偵卷第24頁）。依此，被告如已將雙手貼在甲女之外陰部或會陰，則實難想像被告如何再能按壓甲女之大腿內側，故而甲女此部分之描述，是否合於實際情況，即有疑義。
2.於偵查中稱，被告就把褲子往上捲，他說腰會酸，是大腿以下氣血不通，所以先按壓大腿，再按大腿内侧，一直往上按，當時是隔著褲子，但褲管被捲到内褲地方，有碰到我的兩邊外陰部，且他一隻手隔著内褲貼著我的外陰部，用他的姆指去按我會陰部，且他是兩邊都按等語（參偵卷第55頁）；依此，被告如係以一隻手貼在外陰部，用該手的姆指去按甲女會陰部，且兩邊會陰均遭按壓；而甲女係仰躺接受指壓，且該按摩床為長方形（參本院卷第127頁所附按摩床照片），如被告立於按摩床長側端之情形下，其手部勢必為相當角度之扭轉，實難輕易完成此一動作，如被告立於短側端，即甲女之足部所在位置，則甲女之臀部即需相當接近按摩床尾，被告方可能作出此一動作，然依甲女歷次證述內容，並未證述曾其臀部所在位置接近按摩床短側端之情況（如有此一情形，甲女之腿部顯將延伸至按摩床外，而懸空於外）。是甲女上揭證述，亦非無疑義。
3.於原審審理時，我的腳是舉高的，他把褲管捲到我内褲那邊，然後按我大腿跟會陰部靠近恥骨的那個皮膚，按著按著就按到裡面，他就說那邊有可以加強循環的，他一隻手扶著我的腳，一隻手伸進去我的褲管那裡按，加強我的外陰部那邊的皮膚，然後再換另外一邊，也是一隻手摸著腳，另外一隻手伸下去按，用手指按外陰部的，我沒有親眼看，可是明顯就是手指去按的（參原審卷第241至243、245、246、254頁）。甲女此時所述，與先前警偵時所為證述內容相較，被告手部動作顯然增加甚多，且甲女是以身體接觸感覺來描述被告手部動作，而非以目睹結果來陳述（參原審卷第278頁第4、5、29行），亦與前揭警詢、偵查所述，有不完全相符之情形存在。
㈢依卷附足療館現場照片（參原審卷第57至59頁）、足療館所
使用之按摩床照片（參本院卷第127頁）可見，足療館之按摩室雖設有門扇，惟按摩室之房間牆壁並未與天花板相連接，上部仍有完全對外開放之空間，即內部如有任何異狀發出聲音，房間外之人即可輕易發現；惟依證人洪孟鈞所述，被告在為甲女服務的過程當中，曾帶客人到產品櫃去找她要的東西是否還有庫存，產品櫃是在他們的外面，按摩室是輕隔間，有聽到被告與甲女在聊天，可是沒有去聽他們的對話，因為他們做二節，時間比較長，所以我的客人服務完之後下來的時候，他們還在進行當中，我們坐在客廳是有聽到他們的講話，可是我在為我的客人做最後的送客及結帳，所以我沒有聽他們的内容等語（參原審卷第283頁），均足見甲女於事發之際，顯未曾發出任何異常聲音或訊息，否則洪孟鈞應可聽聞。是由足療館現場照片、按摩室及按摩床相關位置，暨洪孟鈞證述內容等證據資料，亦不足以補強甲女證述內容。
㈣被告當天確實因甲女電話預約而接下本件按摩業務。
1.甲女證述：⑴於警詢時：我在109年09月27日下午14時許至足療館指壓，我
原本預定一位女師傅按摩，但當時因為女師傅在忙，我想說只是隔著衣服按壓，就換男師傅即被告按摩指壓等語（參偵卷第23頁）。
⑵於偵查時：我在那間店作了10年，會先找女師傅，女師傅沒空才找被告等語（參偵卷第55頁）。
⑶於原審審理時：我有先打電話問，不記得接電話的是男生還
是女生，一開始有問，然後她沒空，所以就給男師傅按指壓。是接電話的人說女師傅沒有空，只剩下男師傅，我就同意了等語（參原審卷第234頁）。
2.洪孟鈞證述：109年9月27日下午那天，我在店裡面服務客人。那時候我正在幫客人做臉部的保養，然後我有聽到電話聲，那時候應該是被告接的，因為我們店裡面只有二個人等語（參原審卷第283頁）。
3.依被告提出之預約登記簿所示，案發當日洪孟鈞確實已另有他人預約，且有提前到達足療館之情形（參本院卷第237頁）。
4.據上，依洪孟鈞及甲女上揭證述內容，洪孟鈞已經他人先行預約，甲女打電話時，由被告接聽並接受甲女預約應無疑義。至甲女於警詢所稱，原本預定一位女師傅按摩，但當時因為女師傅在忙就換被告，與其於原審審理時證述並不相符，自無法為本院所採用。從而，被告陳稱案發當日乃因洪孟鈞另有其他客人乃由其對甲女進行指壓按摩服務等相關陳述內容，亦無故為隱匿、脫免己責之情事。
㈤本件依甲女於接受按摩時所著服裝，確實有可能因被告之指
油壓動作致衣物往大腿根部擠壓，造成鼠蹊、外陰或會陰處有壓迫或碰觸感覺產生。
1.甲女證述：⑴於警詢時：被告叫我把衣服穿好翻向正面，開始按我下半身
，之後按到大腿時，沒經過我同意，直接把我褲子捲到最高處等語（參偵卷第24頁）。
⑵於偵查時：被告從腰部按下去、及大腿外側、之後按大腿内
側，且我當時是穿類似和服長短之褲子，被告就把褲子往上捲，他說腰會酸，是大腿以下氣血不通，所以先按壓大腿，再按大腿内側，一直往上按，當時是隔著褲子，但褲管被捲到内褲地方等語（參偵卷第55頁）。
⑶於原審審理時：我下半身有穿褲子跟内褲，外褲就是如原審
卷第61頁照片下方這一件，我翻正面之後，開始加強我的下半身，是先按大腿外側，後來就按到内側，然後他就把我的短褲捲到靠近内褲那邊，捲褲管時我的腳是舉起來的等語（參原審卷第239至241頁）。
2.洪孟鈞證述：我們開業20年來，一直以來就都是這套的衣服，都沒有改變過，我當初為什麼挑選這個款式，是長袖的，上衣是到膝蓋這麼樣的長，然後褲子也是及膝的長度，是固定尺寸、沒有彈性，這是為了保護我們，也是在保護客人，就是避免互相有一些不必要的紛爭或是其他狀況，客人穿著這樣子的褲子，按摩師如果要在大腿做推油，做局部加強的時候，我們是會捲上來，可是捲上來，它只能在大腿下端這邊撥，因為做指壓，我們沒有辦法做到鼠蹊的部分，當時我設計的時候也就是這樣，就只能推到大腿頂端而已。不可能去觸碰到顧客的會陰部等語（參原審卷第286、287頁）。
3.依上述甲女及洪孟鈞證述，並佐以原審卷附按摩時客人所著衣物（參原審卷第61頁），暨被告自行拍攝之指油壓模擬照片（參本院卷第129至141頁）可見，如被告擬對甲女大腿為指油壓，確實需要將褲管往大腿根部捲上，而褲管往大腿根部捲上並加上指油壓之手部力量，不無可能因褲管擠壓大腿根部連帶產生外陰部、會陰處有遭碰觸之身體感覺。
㈥據上，甲女雖指述被告確有對其為猥褻行為，然被告則始終
否認，而甲女之指述內容，確實有上揭無法完全採用之處，本院考量甲女前後證述因記憶、陳述之被害事件發生於其驚懼、恐慌、懷疑期間，完整回憶及詳實陳述上確實會有相當困難（一般人於發生、疑似發生遭性騷擾或猥褻，甚至性侵害事件時，即可能不自主地產生此種現象，此為本院審理相關性侵害案件所知事項），而甲女因此一不可歸責因素，致其於偵審程序中之指證述內容尚非全然一致、詳盡，並使本院無法確認本案犯罪事實，且本案除甲女以外之其餘證人之證述、書證等證據資料，經本院綜合審酌後，均認欠缺實質補強作用，俱無法佐證被告確涉有前揭犯行。是被告是否確實涉有公訴意旨所指強制猥褻犯行，即仍屬有疑。
六、綜上所述，本件公訴意旨以被告之供述，甲女之證述，暨起訴書所載其他證據，認被告涉犯對甲女犯強制猥褻罪嫌；然本案檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而本案既有上開可疑之處，且本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之判決。原審疏未勾稽卷內全部證據，而就被告為有罪之認定，即有未洽。被告上訴意旨指摘原審判決係屬不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改為被告無罪之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年4月25日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官周巧屏中華民國111年4月25日