裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1629號刑事判決
裁判日期：民國94年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1629號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人翁方彬律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1572號，中華民國94年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第13338號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之概括犯意，於不詳時、地，以其所有門號0000000000號之ＰＨＳ行動電話，撥打 王志芃 （由原審另案審理）號碼為0000000000、0000000000等行動電話連繫購買事宜，以一公克新臺幣（下同）500元之價格予以販入持有後，再連續於92年11月至93年2月間，以一瓶600元，二瓶1200元之代價轉售予姓名年籍不詳綽號「娃娃」等人以圖利。嗣於93年4月6日8時30分許（檢察官誤載為10時20分許），為警在臺北市○○區○○街○○○號6樓查獲，並扣得甲○○所有之第三級毒品愷他命二瓶（毛重3.85公克，淨重1.60公克，起訴書誤載為1.55公克），一粒眠66顆、上殘餘有第三級毒品之鐵盤一個、小湯匙一支，愷他命吸食器6支、分裝罐19個、分裝袋19只、罐蓋76個、空分裝袋307只，並自甲○○身上扣得門號0000000000號之ＰＨＳ行動電話一具。因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，係以甲○○之自白、扣案愷他命二瓶、一粒眠66顆、上殘餘有第三級毒品之鐵盤一個、小湯匙一支，愷他命吸食器6支、分裝罐19個、分裝袋19只、罐蓋76個、空分裝袋307只，通訊監察譯文及扣案門號0000000000號之ＰＨＳ行動電話一具、台北市政府警察局鑑識通知書一紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書等為主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：毒品是我自己施用，鐵盤、小湯匙等是我自己吸食的工具，王志芃有請我用過毒品，我們的通聯紀錄是說我們有一起出去玩，警詢筆錄與事實不符等語；另被告選任辯護人為被告辯稱：被告於警詢時表明要請律師到場，警方在法定等待律師到場前，即開始訊問，顯然違法，因此警詢筆錄沒有證據能力，監聽錄音沒有證據關聯性等語。經查：
㈠按刑事訴訟法第27條規定被告得隨時選任辯護人，犯罪嫌
疑人受司法警察官或司法警察調查者，亦同。又同法第93條之一第1項第5款規定，被告或犯罪嫌疑人表示已選任辯護人，因等候其辯護人到場致未予訊問者，但等候時間不得逾四小時；同條第2項前項各款情形之經過時間內不得訊問，明定在等待辯護人期間不得詢問被告。因此，若司法警察官罔顧規定，於前開法定障礙事由經過期間進行詢問被告或犯罪嫌疑人，顯然違背程序正義，不具合法性、正當性，就此所取得之被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據，即不應賦予證據能力，，此項規定係為保障被告或犯罪嫌疑人之辯護權所由設。惟司法警察若能證明其違背上開法定程序非出於惡意，且所取得之自白或陳述係出於被告或犯罪嫌疑者之自由意志者，則不受上開證據強制排除之限制，同法第158條之2規定甚明，立法說明亦定有其旨。經查，被告於93年4月6日13時58分接受台北市警察局內湖分局詢問時（下簡稱第一次警詢），被告已經表明：「我要請律師到現場」，隨即於同日14時5分停止詢問（見第13338號偵查卷第17頁），可見被告已經表示選任辯護人，依上開規定，司法警察即應於4小時內之法定障礙事由期間，不得詢問被告。惟嗣於同日15時50分許，被告復於內湖分局接受警詢（下簡稱第二次警詢），經原審調閱該詢問錄音帶，勘驗結果發現：製作筆錄時警員問：「現在時間是93年4月6日15時50分，現在開始第二次訊問筆錄....」、「你說14點的時候要請律師到場，你是否還要請他到場，還是這樣？」（見原審卷第41頁），而被告答稱：「先作筆錄，但是律師還是會到場」，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第第41、42頁），可見係由員警主動要求進行第二次警詢，則被告於93年8月31日偵訊時供稱：「（問：你跟員警自白從去年11月到今年2月份有販賣愷他命，如何販賣？）我沒有販賣，那時我在等律師，警方叫我先配合，做完筆錄就可以回去」（見第13338號偵查卷第100頁）等語，即非無據。查上開第一、二次警詢，皆由徐００、周００警員進行詢問並製作筆錄，有該警詢筆錄可按，該二人既已知悉被告選任辯護人尚未到達，且尚在4小時之期間內，依上開刑事訴訟法關於法定障礙事由經過期間禁止詢問被告之規定，即不得開始進行詢問，猶違反規定對於被告開始進行詢問，甚至訊問過程中屢屢以「試探性」詢問被告：「是你自願要叫我們先做」、「你要不要律師陪同在場製作筆錄或是先做」、「是你自己說的，要不要等律師來再問」等語（見原審卷第42頁），顯然欲以被告同意接受詢問以迴避上開禁止規定，難謂無惡意，其程序顯然違法，是該第二次警詢筆錄關於被告自白或不利之陳述，均無證據能力。至被告於第二次警詢時雖表示同意接受詢問製作筆錄，但並未表示放棄選任辯護人到場之辯護權，此觀諸被告警詢供稱：「律師還是會到場」等語即明，製作第二次警詢筆錄之徐００、周００警員明知此情猶故意進行詢問，顯有惡意，不因被告同意接受詢問而補正瑕疵，縱認該第二次警詢所陳係出於被告自由意志，亦不影響該次警詢筆錄程序違法而無證據能力之認定。
㈡被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告雖於93年4月6日下午8時44分第一次於檢察官偵訊時供稱：曾經賣過愷他命，從去年11月到今年2月份，只記得今年2月份有以二瓶1200元為售價賣給一個叫娃娃的，愷他命貨源是向綽號 阿炮 的男子所買，我是從去年11月到今年2月份向他購買，一克500元，每次買約30至50克，前後共買四次左右，阿炮電話是0000000000（見第2003號偵查卷第5頁）等語。惟查，被告於93年8月31日接受偵訊時供稱：「（問：為何在內勤當中不向檢察官陳述？）我當時很想走，我當時不知道我講了什麼，我有問過警察，警察要我這樣講，當時不懂法律，我不曉得當時為何是販賣」，復於原審審理時供稱：「我只有吸食第三級毒品，沒有販賣，也沒也跟王志芃買毒品，毒品來源是去舞廳買的，或是別人請的」、「在警詢及第一次偵查時不實在，因為在警察局警詢我想回去我就隨便編，到地檢署的時候我以為要跟警詢的時候講的一樣，我不知道可以講事實」（見原審卷第82頁反面、83頁），顯然被告於第一次偵訊自白與嗣後偵、審中所供不同。又，公訴意旨所舉台灣士林地方法院檢察署核發之通訊監察書於93年1月9日上午10時起至同年2月6日上午10時止、93年3月30日上午10時起至同年4月27日監聽王志芃持有之0000000000行動電話，並有相關錄音譯本可參（見第488號偵查卷第3至44頁），上開之錄音及譯文，乃係承辦本案之執行機關，依法向台灣士林地方法院檢察署聲請核發監聽票後監聽並錄製成譯文，此有卷附該署通訊監察書二紙在卷足按，應認其有證據能力。查被告雖不否認其內容真正（見原審卷第82頁），惟辯稱該內容係指與綽號阿炮之王志芃討論「用什麼毒品的感覺比較好，我們兩個比較愛玩，去討論而已」（見原審卷第82頁），證人王志芃亦稱：當時兩人聊天，討論吃搖頭丸感覺如何（見原審卷第61頁反面），經本院審視監聽譯文內容文義，其中關於93年1月7日、1月29日、1月30日被告與證人王志芃通話內容，並無直接表示確有販賣或購買愷他命之對話，惟使用大量暗語諸如「克」、「裝粉」、「褲子」、「超人」、「衣服」、「MGTOYOTA」、「馬來西亞」、「屌」等詞彙（見93年度警聲搜字第488號卷第17頁、第20頁至23頁、第40頁），此部份固經承辦員警提出「毒品黑話一覽表」記載：褲子係指K他命，衣服為MDMA毒品，馬來西亞係指產地，粉是指K他命形狀，屌是指毒品品質不錯（見第13338號偵查卷第108頁），惟經原審傳喚承辦本件之員警 魏德勝 證稱：黑話一覽表是我提出，是根據通訊監察內容，大部分都是從這些被監的人談話內容去了解，不只本件，還有其他毒品案件，是根據我辦案經驗及報章媒體解讀出來（見原審卷第80頁），則顯然上開「毒品黑話一覽表」之記載，僅係證人魏德勝綜合辦案經驗及媒體解讀之推測之詞，此經被告否認上開暗語係指毒品（見原審卷第82頁），證人王志芃則於原審偵審時供稱：上開通訊內容不清楚，忘記了，沒有販賣愷他命予被告。從而，尚難僅以被告於第一次偵訊時之自白為被告有罪之依據，亦不能以上開監聽譯文所無之文義，逕以推測之方法認定被告有販賣愷他命犯行。
㈢本件警方既長時間監聽被告與王志芃間電話通訊，竟未能
查獲起訴所稱之大量愷他命毒品，顯難佐證該監聽內容即係被告向王志芃大量販入毒品以供出售。起訴認被告販賣愷他命毒品予「娃娃」及其他姓名不詳之人，惟並未舉證證明確有該等買受人，自難單憑被告之自白而為認定。
㈣至於扣案裝有愷他命粉末二瓶，其愷他命驗前淨重僅1.62
公克（驗後餘重：1.60公克），有台北市政府警察局鑑驗通知書一紙附卷可憑（見第13338號偵查卷第74頁），衡其數量甚少，被告辯稱係供己施用，該愷他命粉末為被告施用剩餘之物，尚堪採信；而鐵盤一個、小湯匙一支，愷他命吸食器，經被告供稱係供己施用愷他命所用，就物理功能而言，該物得供為取用吸食之工具，並無證據足認係供販賣所用之物。又被告供稱：分裝罐係別人請我毒品時用完後沒丟掉，分裝袋則係之前販賣小飾品用的，亦據被告於原審陳明在卷（見原審卷第82頁反面、83頁），按分裝罐、分裝袋乃一般常見之物，並非專供販賣或分裝毒品所用，均不足資證明被告犯罪之憑證。
五、綜上，公訴意旨雖認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟依卷附證據，不能形成本院對於被告有罪認定之確切心證，且檢察官亦不能提出其他足資證明被告犯罪之積極證據或證明方法，此外，亦無證據足認被告意圖販賣而持有第三級毒品，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條、判例意旨，應為無罪之諭知。原審未能詳查，逕以被告有瑕疵之警詢自白及以推測方法認電話監聽譯本內容係被告與證人王志芃間買賣毒品愷他命之憑據，遽予被告論罪科刑，即有未洽。被告上訴據以指摘原判決不當為有理由，檢察官上訴指摘被告有連續販賣第三級毒品予娃娃等語，原判決認被告販賣第三級毒品予娃娃無證據證明，而不另為無罪諭知為不當等語，揆諸上開說明，為無理由。原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷，諭知甲○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國94年9月9日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國94年9月12日