裁判字號：最高法院110年台上字第6171號刑事判決
裁判日期：民國110年12月08日
裁判案由：加重詐欺
最高法院刑事判決110年度台上字第6171號上訴人 陳進財
張鴻佑 上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月13日第二審判決（110年度上訴字第581號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第24909、26199號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳進財、張鴻佑上訴意旨略稱：
（一）陳進財部分：
１、其僅認識張鴻佑1人，因思慮欠周，貪圖3%報酬，受張鴻佑慫恿而幫收工程款，絕非服從詐欺集團主持人或首領命令行事之集團成員，原判決論其犯參與組織犯罪及加重詐欺之共同正犯，已有適用法則不當之違法。
２、其年紀已63歲，患有身心疾病，僅任收水工作，參與犯罪組織時間非長，獲取報酬非巨，坦承犯行，甚感悔意，且非屬於詐欺集團指揮監督核心地位，因一時失慮致犯本件，並已於本件上訴時繳回未扣案之犯罪所得新臺幣22,900元，請本院給予緩刑宣告。
（二）張鴻佑部分：
１、原判決理由先說明上訴人等以外之人於警詢時之陳述，就其等違反組織犯罪防制條例之罪，不具證據能力，不得採為判決基礎，復說明「上揭事實」業據上訴人等坦承不諱，且有證人即告訴人 董希玲 、 張宏銘 、 胡則修 於警詢中之證述在卷可稽等語，並未就上訴人等所犯加重詐欺或違反組織犯罪防制條例之事實加以區分，併引告訴人等於警詢中之證述作為張鴻佑涉犯組織犯罪防制條例犯行之證據，有理由矛盾之違法。
２、其2次詐欺犯行所獲取報酬不高，且僅負責向陳進財收取款項，就詐欺集團犯罪計畫擬定、分工安排、擇定被害人及對被害人施行詐術過程，完全未有參與，屬本件詐欺取財犯罪過程之邊緣角色，無法影響詐欺犯行之進行或中止，且始終坦承犯行，然所犯之加重詐欺取財罪法定刑高達1年以上，縱處最低度刑猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，已有違背法令，且所犯附表一編號2之詐欺犯行，被害金額及其之犯罪所得，均遠低於編號1之詐欺犯行。原判決就所犯2罪所量處之刑，顯不足反應2罪間之差異，就編號2之詐欺犯行顯有輕重失衡，違反比例原則及罪刑相當原則。
三、原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人等如原判決附表（下稱附表）一編號1所示犯3人以上共同詐欺取財（尚犯參與犯罪組織）罪刑及沒收等，及論處上訴人等如附表一編號2所示犯3人以上共同詐欺取財罪刑及沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
四、原判決就其參與犯罪組織部分之告訴人等於警詢中之傳聞證述，既說明依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力，卻又援引作為其犯組織犯罪防制條例犯行之證據，固有理由矛盾之不當。惟若將上開告訴人等之警詢陳述予以排除後，原判決依張鴻佑於第一審及原審審理時之自白及證人陳進財之證述，以及原判決第4頁所記載之相關證據資料作為擔保其等自白之補強證據，已足據以認定張鴻佑有本件被訴參與犯罪組織部分之犯罪事實，對判決結果不生影響，是原判決上開採證上之微疵，核屬無害瑕疵，張鴻佑上訴意旨執此不影響於判決結果之枝節問題指摘原判決不當，自非第三審上訴之合法理由。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明張鴻佑之犯罪情狀，不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。張鴻佑指摘原審未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當之違法。係就原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權。原判決就張鴻佑所犯2罪，說明均以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其於本案詐欺集團內部之「收水」工作之地位與角色、所為致各告訴人所受之損害、其獲得之利益及未與告訴人等和解或成立調解等情狀），而分別量處不同之刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。張鴻佑上訴意旨雖以其所犯附表一編號2之詐欺犯行之被害金額及其之犯罪所得，均遠低於附表一編號1之詐欺犯行，原判決就所犯2罪所量處之刑，顯不足反應2罪間之差異，編號2之詐欺犯行顯有輕重失衡，違反比例原則及罪刑相當原則。惟查原判決係具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，並非單以其各犯行之被害金額及其之犯罪所得，為各量刑輕重之唯一標準。張鴻佑係對原審量刑裁量之職權行使，任憑己意而為指摘，非適法上訴第三審之理由。
七、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。上訴人等之上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對原審採證認事、量刑及其他裁量之職權行使，或對原判決已說明之事項，徒以自己之說詞，任意指摘，陳進財且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，既從程序上駁回陳進財之上訴，且其因其他前科及另犯罪而有不宜宣告緩刑之情形，其於原審判決後繳回未扣案之犯罪所得，請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年12月8日
刑事第八庭審判長法官李英勇
法官黃瑞華法官楊智勝法官吳冠霆法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年12月10日