裁判字號：臺灣士林地方法院109年審訴字第944號刑事判決
裁判日期：民國110年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度審訴字第944號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張群文指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第10135號），本院判決如下：
主文張群文販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣參萬元，及應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程貳場次。
扣案之含有第二級毒品 伽瑪羥基丁酸 成分之透明液體壹罐（驗餘淨重八點六二公克）沒收銷毀；扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、張群文明知伽瑪羥基丁酸為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年6月3日，持用行動電話（廠牌：華為牌，顏色：藍色，IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）之網路交友軟體「GRINDER」，並使用暱稱「有需要g水的敲我」，嗣有臺北市政府警察局內湖分局康樂派出所警員於109年6月3日4時6分許，執行網路巡邏時發現，遂喬裝為買家，佯稱有意購買，而達成以新臺幣（下同）1,300元購買含有毒品成分溶液之合意，雙方並約定於同日16時15分許，在臺北市○○區○○街○○號全家超商前交易，嗣張群文攜帶含有微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸之溶液1罐（淨重9.44公克、驗餘淨重8.62公克）至上址，與喬裝為買家之員警交易時，為警表明身分逮捕而未遂，並扣得上開溶液1罐、行動電話1支。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告張群文及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院109年度審訴字第944號卷【下稱本院卷】第30頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序中及審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署109年度偵字第00000號卷【下稱偵卷】第10至11頁、第13至17頁、第20至21頁、第68至69頁，本院卷第30頁、第76頁），並有臺北市政府警察局內湖分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索扣押同意書、臺北市政府警察局內湖分局康樂派出所警員之職務報告、查獲現場對話譯文各1份、被告使用暱稱「有需要g水的敲我」之截圖及警員與被告間之對話內容截圖17張、扣案毒品、手機照片各2張在卷可稽（見偵卷第23至26頁、第32至43頁、第51頁、第74頁）；扣案之毒品溶液1罐，經送內政部警政署刑事警察局刑事鑑識中心檢驗結果，檢出含微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）成分（淨重9.44公克、驗餘淨重8.62公克），有該局109年8月26日出具之刑鑑字第1090062056號鑑定書在卷可佐（見偵卷第83頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文（最高法院104年度台上字第2545號判決意旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行，毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」提高有期徒刑最低度及罰金刑最高度，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形；又該條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於被告，是綜合全部罪刑之結果比較後，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，合先敘明。
二、按伽瑪羥基丁酸（GHB）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之犯意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。查被告原即具有販賣含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）溶液之故意，而以前揭事實欄所載方式對外吸引欲購買含有毒品成分溶液之人，經警佯與之締結買賣該含有毒品成分溶液之約定，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是核被告上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其已著手前開販賣第二級毒品之實行，然未及售出即為佯裝買家之員警查獲而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
三、被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，就上揭販賣第二級毒品未遂罪均自白犯罪（見偵卷第10至11頁、第13至17頁、第20至21頁、第68至69頁，本院卷第30頁、第76頁），依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。
四、至被告固於警詢及偵訊時供稱其本案犯行之毒品來源為網路交友軟體GRINDER認識之網友等語（見偵卷第16至17頁、第69頁），惟行動電話內交友軟體之相關資料及對話紀錄已刪除，業據被告供陳在卷（見偵卷第16至17頁，本院卷第30頁），是以，被告無法提供足資辨識正犯或共犯之真實姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使檢、警人員得以發動調查或偵查並因而查獲該正犯或共犯，本案未因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯，尚難認符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之要件。
五、至辯護人雖以毒品之含量甚低未達1％濃度，犯行尚屬輕微，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。本院審酌被告販賣第二級毒品犯行之動機、目的、手段及情節等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，其犯罪當時，殊難認另有特殊原因、環境或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再衡酌伽瑪羥基丁酸於國內流通之氾濫，對社會危害至深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告因犯罪未遂、於偵查及審理中均自白本案犯罪，本院依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞減其刑，已無情輕法重，如科以最輕度刑仍顯屬過苛之情事，自無刑法第59條規定之適用。辯護人上揭所辯，尚無可採。
六、爰以行為人之責任為基礎，並審酌伽瑪羥基丁酸具有成癮性、濫用性及危害性，被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣毒品之行為將對施用者產生重大身心戕害，危害社會秩序，猶為圖小利，幸交付予喬裝買家之員警，惟仍有助長毒品之流通可能，對於國人身心健康及社會治安具有相當危害，所為非是，惟念被告無前科，犯罪後坦承犯行之態度，兼衡被告未婚，家中有祖父、祖母、父親、叔叔、姑姑，現在待業中之家庭、生活、經濟狀況，業據被告供陳在卷（見本院卷第76頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
七、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後坦承犯行，堪認有所悔悟，經此偵、審、科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑4年，以勵自新。又為使被告能於本案從中深切記取教訓，促使其日後得以知曉遵守法律，避免其再度犯罪，並導正其前開偏差之行為，爰依同法第74條第2項第4款、第5款、第8款之規定，命被告向公庫支付3萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務160小時，及接受法治教育課程2場次，並依同法第93條第1項第2款之規定宣告在緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。又以上為緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
八、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣案透明液體1罐，經檢出含有微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分（淨重9.44公克、驗餘淨重8.62公克），業如前述，依前開說明，屬違禁物，盛裝上開第二級毒品之塑膠瓶，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視為查獲之第二級毒品，亦屬違禁物，均應依上開規定宣告沒收銷毀之。至鑑定用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查本件扣案之行動電話1支（廠牌：華為牌，顏色：藍色，IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），係被告持以與佯裝買家之員警聯繫交易所用之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第30頁），並有該行動電話交友軟體對話紀錄截圖照片可參（見偵卷第34至42頁），上開行動電話，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官林在培、蔡元仕、林嘉宏到庭執行職務。
中華民國110年5月24日
刑事第二庭審判長法官蔡守訓
法官李郁屏法官林季緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文瑜中華民國110年5月25日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之