裁判字號：臺灣高等法院105年原上訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國106年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度原上訴字第80號上訴人即被告 陳俊傑 選任辯護人 李樂濟 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度原重訴字第3號，中華民國105年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第16098號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳俊傑明知海洛因係毒品危害防制條例明定之第一級毒品，非依法律不得持有、運輸；復係行政院依懲治走私條例授權訂定「管制物品管制品項及管制方式」所公告之管制進口物品，未獲許可不得私運入境。竟偕同 葉翰洋 、 陳飛憲 、陳飛憲之子 陳宗銘 、真實姓名年籍不詳綽號「 凱哥 」及綽號「 阿正 」等成年男子，共同基於自柬埔寨運輸、私運海洛因入境之犯意聯絡，於民國103年4月初某日，在桃園市○○區○○街○○○巷○○號7樓「國王花園社區」陳飛憲租屋處，陳俊傑、葉翰洋、陳飛憲、陳宗銘、「凱哥」連同 廖清宇 （廖清宇經檢察官以涉入程度未達著手階段而為不起訴處分確定）一併遵從「凱哥」之指示協議分批運送海洛因來臺之分工，約由陳飛憲統籌召集運毒事宜，原訂由葉翰洋和廖清宇負責前往柬埔寨分批攜帶海洛因入境、陳俊傑則須跟隨葉翰洋和廖清宇前往柬埔寨監看兩人完成運毒任務，乃託由陳宗銘負責辦理護照、購買機票、機場接送及運毒入境後續聯絡「凱哥」之事務，「凱哥」允諾事成陳飛憲將可獲得新臺幣（下同）40萬元之報酬，而葉翰洋、廖清宇各可獲得20萬元之報酬，葉翰洋、廖清宇、陳俊傑出入境之食宿及機票費用均為運毒集團其他成員支付。陳宗銘辦妥護照、機票後，廖清宇尚未啟程即因他案入監服刑，方改計畫擬由葉翰洋和陳俊傑負責前往柬埔寨分批攜帶海洛因入境，集團成員並允諾事成陳俊傑可獲得報酬20萬元。103年4月23日，陳飛憲、陳宗銘駕車搭載葉翰洋和陳俊傑前往臺灣桃園國際機場，葉翰洋和陳俊傑隨即搭乘班機出境前往柬埔寨，抵達柬埔寨後，由「阿正」招待食宿並提供生活所需零用金，「凱哥」亦曾撥打葉翰洋所持用之門號0000000000號行動電話聯繫運毒內容。迨103年4月28日（起訴書誤載為103年4月27日），「阿正」交付藏放椰子糖中之海洛因174包（含包裝袋174只，驗餘毛重共計2,637.85公克，驗餘純質淨重共約1,427.26公克）給葉翰洋，葉翰洋遂將前開海洛因置入隨身之藍色手提行李箱，並於當日單獨搭乘中華航空公司CI862號班機運輸回臺，遭警以Ｘ光檢查儀檢測發現上揭海洛因而查獲，並扣得前開海洛因及附表所示藍色手提行李箱、行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）。嗣陳俊傑經「阿正」指示而於103年5月1日獨自搭機返臺，為警透過葉翰洋提供之情資而查獲逮捕（葉翰洋、陳飛憲、陳宗銘所涉犯行業經本院以104年度上訴字第1527號分別判處有期徒刑4年10月、14年6月、12年。葉翰洋、陳飛憲部分未據上訴而告確定，陳宗銘部分上訴後經最高法院以105年度台上字第793號判決駁回上訴確定，葉翰洋、陳宗銘目前均已入監執行，陳飛憲因未到案執行而遭通緝中）。
二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告陳俊傑就上揭共同運輸海洛因之犯罪事實坦承不諱（第11243號偵查卷第76頁；原審卷一第190頁；本院卷第197頁），核與陳宗銘、葉翰洋、廖清宇之證述情節大致相符（第11243號偵查卷第59、60頁；第11303號偵查卷一第109、110、120至122頁；原審重訴20號卷三第
108至116、169至172、205至214頁；以上均為調閱之卷證頁次，影本節錄外放），並有財政部關務署臺北關扣押收據及搜索筆錄、蒐證照片、監視錄影畫面翻拍照片、入出境紀錄查詢、班機訂位資料在卷可佐（第9832號偵查影卷第12頁；第11243號偵查卷第9、24、25、57頁；第11303號偵查影卷一第50頁）；扣案粉狀物經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，耗用其中淨重0.41公克之海洛因，鑑定結果呈現「檢出海洛因之成分，共174包，驗前淨重共計2,510.98公克，驗餘毛重共計2,637.85公克，驗餘淨重共計2,510.57公克，推估驗前純質淨重共約1,427.49公克，推估驗餘淨重共約1,427.26公克」等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室103年5月10日調科壹字第00000000000號鑑定書存卷可考（第9832號偵查影卷第74頁背面）。被告雖翻異辯稱：我並非為監看葉翰洋而前往柬埔寨，起初分工即採葉翰洋和我前往柬埔寨後，各自攜帶海洛因入境臺灣之計畫（原審卷二第32頁背面），我與葉翰洋之間並無運輸毒品之意思聯絡與行為分擔，僅為同時犯；我實際上並未自柬埔寨起運海洛因，至多僅構成運輸第一級毒品未遂罪云云。然查：
㈠按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發
展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。次按犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）。共同正犯在合同意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯之行為及其結果同負其責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。共同正犯意思聯絡範圍之認定，於精確規劃犯罪計畫時，固然明確，但在犯罪計畫並未精密規劃，或推由部分共同正犯統籌分配、決定、見機行事之情形，其實際實行之犯罪，即可能與原先之意思聯絡有所出入，此等出入，如係在原定犯罪目的下，依一般生活經驗法則上得以預見、預估者，本屬共同正犯成員彼此間可以意會，即默示同意者，即為原計畫範圍之一部分，自不能認係犯罪之逾越（最高法院105年度台上字第2213號判決意旨參照）。共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院104年度台上字第1559號判決意旨參照）。又共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科（最高法院29年上字第3617號判例意旨參照）。
㈡被告前已明確供稱：綽號「呆哥」之陳飛憲在其「國王花園
社區」的住處指示廖清宇與葉翰洋去柬埔寨帶毒品進來，並要我一起去，負責監看他們有無依照陳飛憲之指示行事，後來廖清宇因案入監，就由我與葉翰洋去柬埔寨，我知道葉翰洋要帶毒品回國（第11243號偵查卷第76至78頁）；出國前，陳飛憲在臺灣就已經告訴我要從柬埔寨運輸回國的毒品是海洛因，我也知道去柬埔寨的目的就是要從當地運輸毒品回臺，陳飛憲說東西拿回來交給他時，就可以拿到20萬元等語（本院卷第160頁），核與葉翰洋證稱原本計畫由其與廖清宇前往柬埔寨，後來廖清宇因故無法前往，出發前在陳飛憲住處商議時，在場人有陳飛憲、凱哥、被告及其本人；抵達柬埔寨後，由「阿正」負責接應，其與被告都有一起行動等語大致相符（原審重訴20號卷三第111頁背面、112頁、
170頁背面）。堪認被告此部分任意性自白始與事實相符。且被告於本院審理時亦已改口承認一開始的計畫是由伊與葉翰洋、廖清宇一起去柬埔寨，伊負責監看他們，好處就是免費出國去玩，沒有其他報酬，後來廖清宇因案入監，才改由伊與葉翰洋去柬埔寨運毒，說好事成之後每人報酬20萬元，葉翰洋有跟伊說他回國那天要順便把毒品帶回去等語（本院卷第197至200頁）。據此，被告於事前即參與以「凱哥」、陳飛憲為首之運毒集團之商議過程，並於知情下決意參與犯罪計畫之一部（負責監看葉翰洋、廖清宇是否按照指示行事），嗣廖清宇因故無法成行，陳飛憲告知被告將毒品運送回國即可獲得報酬20萬元，被告乃與葉翰洋共同前往柬埔寨，並由葉翰洋先行運送扣案海洛因入境，則被告與陳飛憲、葉翰洋等人間就上揭運輸海洛因犯行間具有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。而因共犯陳飛憲、葉翰洋等人上揭運輸海洛因之犯行已然既遂，縱使被告實際上並未攜帶運輸海洛因入境，依上揭說明，仍應以運輸第一級毒品既遂論科。辯護意旨徒以被告與葉翰洋係各自運輸毒品，被告實際上並未自柬埔寨起運海洛因，僅應成立運輸第一級毒品未遂罪云云，尚無可採。
㈢綜上所陳，本案事證明確，被告共同自柬埔寨運輸入境及私運海洛因進口之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第
一級毒品，且為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權所訂定之「管制物品管制品項及管制方式」公告之管制進口物品。被告自柬埔寨運輸、私運海洛因入境，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項運輸第一級毒品、懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口等罪。被告因運輸而持有海洛因之低度行為，應為高度之運輸行為所吸收，不另論罪。
㈡又運輸毒品罪，祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非
以運扺目的地為完成犯罪之要件。換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成；而自我國國境之外，私運管制進口物品進入國境，即屬私運管制物品進口罪之行為既遂。被告與其他運毒集團成員共同基於自境外運送、輸入海洛因入境我國之犯意聯絡，將扣案之海洛因自柬埔寨（原判決誤載為泰國）運抵我國境內之桃園國際機場，其等運輸第一級毒品及私運管制物品進口之行為俱認完成，為既遂犯。被告與葉翰洋、陳飛憲、陳宗銘、「凱哥」、「阿正」等人就上揭犯行間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一運送行為觸犯運輸第一級毒品、私運管制物品進口等2罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。從而，被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院104年度台上字第3861號判決意旨參照）。被告如前述於偵查、審理中均有自白本件犯行，應依上揭規定減輕其刑。
㈣又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。又運輸第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑（無期徒刑得併科2千萬元以下罰金），刑度實屬至重，然同為運輸第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論，而此刑度之重，倘不論犯罪情節如何一律適用，恐與罰所當罰之刑事政策未合，更非阻絕毒害之唯一方法。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，已足生懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可斟酌客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。爰審酌本件運送入境之海洛因未及流入市面即遭查獲，對於國民健康尚未造成重大不可彌補之損害，且被告之犯罪情節較諸其他參與共犯為輕，惡性程度較低，縱依前述毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑（死刑減為無期徒刑，無期徒刑減為15年以上有期徒刑）後，猶嫌法重情輕，客觀上足以引起一般同情，誠堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量遞減其刑，期符罪刑相當性及比例原則。
㈤被告曾於104年間因酒駕之公共危險案件，經判處有期徒刑
2月確定，於104年7月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，但於本案並不成立累犯，附此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條等規定，審酌被告坦承己過及深感悔悟之犯後態度頗佳，忖度本案運輸海洛因之數量偏多、被告實際尚未獲取運毒之報酬、乃受該運毒集團成員之金錢誘惑被人利用加入運輸海洛因之行列、被告居中接應之涉案程度較淺，參之被告之戶籍謄本、戶役政資料、清寒證明書，權衡其年輕喪父、老母年邁、高職肄業之教育水準、拮据困窘之家境經濟及被告之犯罪動機、目的、手段等項一切情狀，量處有期徒刑
7年10月；並就沒收部分說明：扣案海洛因174包（驗餘毛重共計2,637.85公克，驗餘純質淨重共約1,427.26公克），乃查獲之第一級毒品，應依（修正後）毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，而外包裝袋其上含有微量海洛因無法析離，應與毒品視為一體，依同一規定，一併宣告沒收，至論鑑驗耗用之海洛因，滅失不復存在，無庸宣告沒收；扣案如附表所示之物，乃屬葉翰洋所有，分供裝藏海洛因以利私運或運輸海洛因聯繫之用，業據葉翰洋敘明在卷，揆諸共犯責任共同原則，依（修正後）毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；「凱哥」、「阿正」所支付之食宿及機票費用零用金、零用金，非供運輸毒品之用，亦非運輸毒品所得之對價，不在毒品危害防制條例第19條第1項規定或刑法所設犯罪所得相關規定宣告沒收之列；「凱哥」允諾事成給付被告之報酬20萬元，已據被告陳稱迄未實際取得，無庸為沒收之諭知等語。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。原判決對於被告成立共同運輸第一級毒品既遂罪而非未遂之論證理由，雖嫌簡略，但結論既無不同，仍無不合。又被告一開始受指示前往柬埔寨監看葉翰洋、廖清宇，嗣接替廖清宇負責攜帶毒品入境，始獲集團成員承諾事成之後給付報酬20萬元之情，業經被告供述明確。原判決於事實欄認定被告起初即獲集團成員承諾事成可獲得報酬20萬元乙節，容與事實不符，但此無涉判決宏旨，並經本院更正如前，附此敘明。
五、被告上訴意旨雖執前詞主張其僅成立運輸第一級毒品未遂罪，且其為原住民，年輕識淺，教育程度不高，因想為家人修繕房屋而遭人利誘犯罪，請依未遂犯減輕其刑，並從輕量刑云云。然被告共同運輸第一級毒品之犯行已如前述為既遂犯，自無依未遂犯減輕其刑之依據。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並援用毒品危害防制條例第17條第
2項、刑法第59條等規定遞減其刑（遞減後可得量處之最低刑度為有期徒刑7年6月），復審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，而量處有期徒刑7年10月，已屬從輕量刑，並未濫用裁量權限，於法尚無不合，亦無過重之情形。辯護意旨雖以共犯葉翰洋於另案僅遭判處有期徒刑4年10月，被告單純聽從指示辦事，未攜帶毒品返國而遭查獲，原審竟量處有期徒刑7年10月云云，意在指摘原審量刑失衡。但葉翰洋除有被告上揭各項減刑事由外，另符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減免刑責規定（本院卷第84至87頁），量刑基礎本有不同。
辯護意旨徒以共犯刑度差距，指摘原判決量刑失衡，自無可採。綜上，被告執前詞上訴指摘原判決有所違誤，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國106年3月8日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國106年3月8日附表┌──┬─────────────────────┐│編號│品名及數量│├──┼─────────────────────┤│1│藍色手提行李箱1個│├──┼─────────────────────┤│2│行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）│└──┴─────────────────────┘