裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年簡上字第35號刑事判決
裁判日期：民國96年10月01日
裁判案由：賭博
臺灣宜蘭地方法院刑事判決96年度簡上字第35號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告上列上訴人因賭博案件，不服本院羅東簡易庭於中華民國96年6月29日所為96年度羅簡字第177號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度撤緩偵字第14號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利供給賭博場所，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之撲克牌肆副、骰子叁顆、抽頭金新台幣捌拾元均沒收之。
事實
一、甲○○意圖營利，於民國95年2月10日下午某時，提供宜蘭縣○○鄉○○街○巷○○號非屬公共場所之空屋予他人在該處賭玩撲克牌，並以每輸贏1次即抽取新台幣（下同）10元作為報酬以營利。嗣於同日下午5時20分許，為警在上開處所，當場查獲甲○○及在場賭博之乙○○、丙○○、丁○○及戊○○，扣得撲克牌4副、骰子3顆、賭資1,970元、抽頭金
80元。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承提供宜蘭縣○○鄉○○街○巷○○號房屋供人在內賭博等情不諱，惟矢口否認有意圖營利提供賭博場所之犯行，並辯稱：該處是朋友的，因為朋友人在台北，請伊幫忙打掃，伊就讓一些老人在那邊坐，大家很少打撲克牌，贏的人也沒有給伊錢云云。經查：乙○○、丙○○、丁○○、戊○○4人前於95年2月10日下午在被告提供之宜蘭縣○○鄉○○街○巷○○號處所內，由被告提供撲克牌4副、骰子3顆為賭博工具，乙○○等人即使用其中撲克牌1副，每局輪流做莊發牌，以點數最少為贏家，其餘之人由點數依小至大分別給付贏家30、50、80、100元，並由每局贏家將贏得金錢中10元投入賭桌旁黃色盒子內等情，此據證人乙○○（參見警卷第5至7頁95年2月10日警訊筆錄）、丙○○（參見警卷第8至10頁95年2月10日警訊筆錄）、丁○○（參見警卷第11至13頁95年2月10日警訊筆錄）、戊○○（參見警卷第14至16頁95年2月10日警訊筆錄）等人各於警訊中證述綦詳。
且本件為警查獲後，現場除扣得賭資1,970元外，並扣得撲克牌4副、骰子3顆，及自賭桌旁黃色盒子內扣得80元。是乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人在上開處所內賭博財物，且於每局輸贏後，贏家另行給付10元於被告提供之黃色盒子內，由被告藉此獲取報酬等情至為灼然。雖證人丁○○於本院審理中證稱當日確於上開處所賭博財物，惟改稱投放10元是作為買東西之用，因為不是每次都有吃東西，因此不一定每次都有投10元云云（參見本院卷第36、37頁96年9月17日審判筆錄），核與其於警訊中所稱每次由贏家投入10元至黃色盒子不符，參以證人乙○○於本院審理中證稱每次玩完均會投入10元，且有玩就須投入，而與是否吃東西無關等語（參見本院卷第34頁96年9月17日審判筆錄）。顯見證人丁○○於本院審理中翻異前詞，改稱並非固定由每局贏家給付被告10元云云，係迴護被告之詞，而不足採。綜上所述，本件事證明確，被告前開所辯顯係卸責之詞，不足採信，其意圖營利供給賭博場所犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為時，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。又該條所稱「法律有變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互有不同內容之規範而言。再於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件關於新舊法比較適用之說明如下：
㈠刑法第268定有罰金刑，而罰金刑之下限，依修正前刑法第
33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上。」換算成新台幣為3元，修正後刑法第33第5款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之。」是依修正後刑法第33條第5款規定，就罰金刑之下限有所提高。
㈡依修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2
條之規定，易科罰金之折算標準，應以銀元3百元折算一日，經換算為新台幣後，應以新台幣9百元折算為一日，惟修正後刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
㈢修正前刑法第38條規定：「左列之物沒收之：一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第1款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第38條則規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」將一般得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」。但將其得沒收之物之所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」，改為屬於「犯罪行為人者為限」，屬從刑科刑規範之變更，惟就被告而言，經比較結果，新法並非較有利於被告。
㈣本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
三、按被告於緩起訴期間內，違背刑事訴訟法第253條之2第1項各款應履行事項，檢察官得依職權撤銷原處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之3第1項第3款定有明文。本件被告前開犯行前經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於95年4月3日，以95年度偵字第1301號為緩刑起訴處分，緩起訴期間為1年，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時之義務勞務，嗣被告未依規定履行其義務勞務，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官撤銷緩起訴處分，並聲請簡易判決處刑。核被告前開所為，係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪。原審認本件事證明確，據以論罪科刑，及宣告有期徒刑2月，及諭知易科罰金之折算標準，並就被告所有供犯罪所用之撲克牌4副、骰子3顆，與被告所得之抽頭金80元諭知沒收，固非無據，惟㈠被告提供賭博場所供他人賭博財物，並收取抽頭金以營利，被告所為係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪，已如前述，原審於事實及理由欄內就被告犯罪事實亦認被告提供賭博場所以營利，就論罪法條認被告係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪名，但於
主文諭知被告係犯同條之意圖營利聚眾賭博罪，是其主文與事實及理由顯有矛盾；㈡再被告於犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，並於同月16日施行，依該條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」，且本件被告犯行復無同條例第3條所列不予減刑之情形，原審未及審酌，是本件被告之上訴雖無理由，但原審判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院第二審合議庭予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的僅為圖一己之私利，手段、所生危害尚屬非鉅等一切情狀，量處如
主文所示之刑，及依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之，並就有期徒刑均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之撲克牌4副、骰子3顆，係屬被告所有，且供其犯罪所用之物，另抽頭金80元，係被告犯罪所得之物，均依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第268條、修正前刑法第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如
主文。本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務中華民國96年10月1日
刑事第四庭審判長法官謝佩玲
法官蘇錦秀法官辜漢忠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官許麗汝中華民國96年10月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。