裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上字第30號民事判決
裁判日期：民國99年09月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度重上字第30號上訴人台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 沈臨龍 訴訟代理人 陳丁章 律師被上訴人 謝淑媛 訴訟代理人 阮文泉 律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，對於民國97年3月4日臺灣高雄地方法院96年度重訴字第162號第一審判決提起上訴，本院於99年9月1日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
台灣高雄地方法院九十四年度執字第五二二三三號強制執行事件，於民國九十六年二月十四日製作之分配表，關於被上訴人部分應更正如附件所示。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為 洪三雄 ，於訴訟進行中變更為陳松柱，嗣變更由 趙榮芳 為代理董事長，再變更由沈臨龍為董事長，有公司變更登記表、上訴人第3屆第13次臨時董事會議事錄在卷可稽（本院卷第85、332至340、396、397頁），並為被上訴人所不爭，上訴人先後聲明承受訴訟（本院卷第83、346、392頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：伊於民國91年12月19日受讓訴外人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）對訴外人即債務人萬有營造有限公司（下稱萬有公司）、 黃氷鶯 、 謝發 初之本金、利息、違約金及墊付費用等債權、擔保物權及其他從屬權利，並於95年1月9日向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）94年度執字第52233號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）申報債權，復以假扣押普通債權人之地位聲明參與分配。惟系爭強制執行事件於拍賣執行債務人 謝發初 所有，坐落於高雄市○○區○○段第860、863地號土地及其上建號1989、2088號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭房地），以新臺幣（下同）6700萬元拍定後，於96年2月14日製作分配表（下稱系爭分配表），經被上訴人以第二順位最高限額抵押權人之地位參與分配，獲分得執行案款1268萬6823元，致伊未獲分配。然被上訴人與謝發初間並無消費借貸關係存在，至於其所持有由謝發初於89年10月19日簽發，面額3500萬元，到期日為91年10月18日之本票1紙（下稱系爭本票）之票據債務，則未據載明於抵押權設定契約書，亦未予以登記，即非屬上開抵押權擔保效力範圍所及，自不得參與分配。爰依強制執行法第41條第1項前段規定，求為判決系爭強制執行事件，分配予被上訴人之債權額1268萬6823元應全數剔除，剔除部分應依附表一所示方式分配之。
三、被上訴人則以：謝發初為萬有公司之實際負責人，其自83年起陸續為支付萬有公司營運所需資金向伊借款（下稱系爭借款），迄89年止仍有1550萬元借款債務未予清償，經伊與謝發初約定，由謝發初簽發系爭本票用以清償系爭借款債務，作為新債清償之用，謝發初復提供系爭房地予伊設定權利價值3500萬元、權利存續期間自89年10月19日起至91年10月18日止之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭第二順位最高限額抵押權），以擔保系爭票據債務，自為系爭第二順位抵押權擔保效力所及。 嗣伊 經民事執行處通知，於96年1月8日持上開本票及抵押權設定契約書、他項權利證明書，以第二順位抵押權人之地位，就系爭強制執行事件聲明參與分配，系爭分配表以伊為第二順位抵押權人進行分配，並無違誤等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭強制執行事件分配予被上訴人之債權額1268萬6823元應全數剔除，剔除部分應依附表一所示方式分配之。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執及爭執事項：
甲、不爭執事項：㈠上訴人於91年12月19日自萬泰銀行受讓該銀行對萬有公司、
黃氷鶯、謝發初之本金、利息、違約金及墊付費用等債權、擔保物權及其他從屬權利，並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，於92年1月8日登報公告之，嗣於95年1月9日以假扣押普通債權人之地位向高雄地院申報債權，聲明就系爭強制執行事件參與分配。
㈡被上訴人經高雄地院民事執行處通知，於96年1月8日持系
爭本票及抵押權設定契約書、他項權利證明書，以系爭第二順位最高限額抵押權人之地位就系爭強制執行事件聲明參與分配。經高雄地院民事執行處於96年2月14日以系爭分配表將被上訴人列為第二順位最高限額抵押權人，分配執行案款1268萬6823元予被上訴人。
㈢上訴人於96年2月14日受高雄地院民事執行處以96雄院隆民
丞94年執字第52233號函文通知系爭執行事件之分配結果，經上訴人於96年3月5日具狀聲明異議，主張被上訴人對謝發初之債權不存在，經被上訴人於96年3月9日為反對之陳述，上訴人嗣於96年4月23日提起本件分配表異議之訴。
㈣被上訴人於85年6月15日向台灣中小企業銀行（下稱台企銀）借款1550萬元。
㈤謝發初將其所有系爭房地設定系爭第二順位最高限額抵押權
予被上訴人，權利存續期間自89年10月19日起至91年10月18日止，於89年10月21日辦妥登記。
㈥謝發初於89年10月19日簽發系爭本票交予被上訴人。
㈦被上訴人於83年10月26日持其夫 管連胡 所有坐落於高雄市○
○區○○段第1226地號土地及其上建號1528號即門牌號碼為三多三路72號之建物，設定本金3000萬元之最高限額抵押權予台企銀，權利存續期間為83年10月26日起至113年10月25日止。上開抵押權所擔保之借款債務分別於86年5月17日、86年8月6日、87年4月2日、87年10月22日、88年7月31日、89年9月27日當日沖償。被上訴人對上開台企銀之抵押債務已於91年8月30日間清償完畢，並於96年9月27日取回抵押貸款之借據。
㈧對下列私文書之形式上真正不爭執：
⒈被上訴人與謝發初於89年10月19日所簽立之抵押權設定契約書及他項權利證明書。
⒉被上訴人於89年10月19日簽發到期日為91年10月18日、受款人為被上訴人、面額3500萬元之系爭本票。
⒊被上訴人於84年3月31日、85年6月15日、86年6月17日、
87年6月26日、88年7月31日與台企銀簽立之週轉金貸款契約（原審卷第98至102頁）。
乙、爭執之事項：㈠系爭本票之原因債權債務關係是否存在？㈡系爭本票債務是否為系爭第二順位最高限額抵押權擔保效力
所及？㈢上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定請求剔除被上訴
人之債權，重新分配強制執行款項有無理由？若有，則應以何方式重新分配？
六、系爭本票之原因債權債務關係是否存在？㈠本件被上訴人於96年1月8日執謝發初簽發系爭本票，就系
爭強制執行事件向執行法院聲明參與分配，有參與分配書狀
1份在卷可稽（原審卷第204頁），上訴人為系爭強制執行事件假扣押普通債權人，其否認被上訴人與謝發初間有借款即票據原因關係存在等情。
㈡被上訴人以其自83年10月26日起陸續向台企銀貸款後再借款
予謝發初，並依謝發初之指示將借款匯入萬有公司銀行帳戶內，以為交付，其借款及還款過程如附表二所示，謝發初迄今仍積欠被上訴人借款本金1550萬元之事實，業據證人謝發初證稱：伊為萬有公司之實際負責人，伊為支付公司營運期間參與公共工程所需之各該押標金，而於83年9月中旬以自己名義向伊胞姐即被上訴人商借1550萬元，經被上訴人依其指示將伊所需款項逐筆匯入萬有公司之帳戶內以為交付，迨萬有公司參與投標之各該公共工程開標程序結束後，再由伊逐次自萬有公司帳戶如數匯款入被上訴人設於台企銀岡山分行之貸款帳戶以為清償，惟伊於87年間因萬有公司經營不善，迄今仍無法清償被上訴人1550萬元等語（原審卷第105至
107頁）。㈢又被上訴人於83年10月26日提供其夫管連胡所有，坐落於高
雄市○○區○○段第1226地號土地，及其上建號1528號即門牌號碼為高雄市○○○路○○號建物為擔保，向台灣企銀申請貸款1550萬元，並設定本金最高限額抵押權3000萬元，抵押權存續期間自83年10月26日起至113年10月25日止，並自83年10月26起迄89年9月27日止於1550萬元之貸款額度內陸續動支，計至89年10月19日止尚欠1550萬元貸款未還乙節，則有台企銀岡山分行96年12月12日96岡山字第417號函附備查卡、授信客戶異動資料表、土地及建物抵押權設定契約書、他項權利證明書各1份、週轉金貸款契約書5份為憑（原審卷第193、194至195、93、98至102頁），堪認被上訴人確有向台企銀借款，且於89年10月19日尚積欠該行1550萬元貸款等情屬實。
㈣再依台企銀岡山分行於96年3月27日98岡山字第00038號函
所附被上訴人貸款帳戶交易明細觀之（本院卷第151至154頁），被上訴人於83年10月26日借款1550萬元，幾經借還後，至85年3月11日即已還清，業經證人即台企銀職員 吳汝燕 證述在卷（本院卷第371頁反面），並為兩造所不爭執，並均同意被上訴人於85年3月11日以前向台企銀借款，與本件謝發初有無借款無關（本院卷第293頁反面）。又被上訴人於85年6月15日借款1550萬元，陸續清償及借出後，迄至85年12月10日尚有借款餘額830萬元、720萬元，2筆合計1550萬元尚未清償。其後自86年5月17日起至89年9月27日止每年均有借款合計1550萬元，同日清償同額借款之紀錄，至89年9月27日借款餘額仍為1550萬元，上訴人並表示此段期間借還紀錄係當日沖償（本院卷第295頁正面及反面），並有台企銀岡山分行轉帳收入傳票、轉帳支出傳票可參（本院卷第188頁），故被上訴人自86年5月17日起至89年9月27日止期間向台企銀借款亦與謝發初有無借款無關，兩造同意無庸審酌此部分（本院卷第293頁反面）。準此，本件應審酌者，係被上訴人自85年6月15日起至同年12月10日止，此期間向台企銀借款有無轉借與謝發初甚明，且兩造對此亦表同意（本院卷第294頁），是本件自應就此認定之。㈤查，被上訴人自85年6月15日起至同年12月10日止期間，先
後向台企銀借款紀錄為（詳如附表三所示）：於85年6月15日借款1550萬元、85年7月20日借款1000萬元、85年8月9日借款500萬元、85年9月9日借款500萬元、85年11月18日借款1300萬元、85年12月10日借款720萬元；於上開期間還款紀錄為：於85年7月2日還款700萬元、300萬元、85年7月24日還款500萬元、85年8月21日還款50萬元、450萬元、85年10月29日還款550萬元、250萬元、85年11月2日還款250萬元、150萬元、100萬元、85年11月22日還款
250萬元、470萬元，此有上開台企銀岡山分行於96年3月27日98岡山字第00038號函所附被上訴人00000000000號貸款帳戶交易明細可按（本院卷第151至154頁），且為兩造所不爭（本院卷第294頁正面及反面），應屬實在。依上開借款、還款紀錄計算之，被上訴人於85年12月10日尚積欠台企銀1550萬元借款未清償。
㈥又被上訴人於上開時日借款後，台企銀即於同日將該款匯入
被上訴人設於台企銀岡山分行00000000000號存款帳戶，此有該行98年2月26日98岡山字第00040號函所附該帳號交易明細可參（本院卷第138至140頁）。另萬有公司於85年6月15日匯款1450萬元入該公司台灣銀行000000000000號帳戶（本院卷第222頁）、同日存款100萬元入該公司台企銀00000000000號帳戶（本院卷第223頁）、同年7月24日匯款
500萬元入該公司台灣銀行000000000000號帳戶（本院卷第
222頁）、同年8月9日匯款485萬元入該公司台灣銀行000000000000號帳戶（本院卷第223、271頁）、同年9月9日存款490萬元入該公司台企銀00000000000號帳戶（本院卷第225頁）、同年11月18日匯款1300萬元入該公司台灣銀行000000000000號帳戶（本院卷第186頁）、同年12月10日匯款370萬元入該公司台灣銀行000000000000號帳戶（本院卷第186頁）、匯款262萬7482元入該公司農民銀行00000000000號帳戶（本院卷第187頁）、匯款41萬7873元入該公司第一銀行00000000000號帳戶（本院卷第187頁），謝發初於同日匯款33萬4760元入萬有公司第一銀行灣內分行00000000000000號帳戶（本院卷第215、226頁）等情（詳如附表四「借款金額」欄所示），此有台企銀岡山分行98年6月
2日98岡山字第000164號函、98年9月10日98岡山字第0015
0號函並均附電匯申請書、存款單、台灣銀行鳳山分行98年
9月3日鳳山營密字第09850020121號函、98年10月9日鳳山營密字第09850026851號函附傳票、第一商業銀行灣內分行98年8月18日一灣內字第00247號函附有匯款單可稽（本院卷第185至188、221至226、210至212、270至271、215至216頁）。顯見謝發初或萬有公司確於上開日期有存入上開金額至萬有公司公司帳戶無訛。至被上訴人抗辯其於85年7月24日借予謝發初500萬元，並依指示存入萬有公司台企銀00000000000帳戶云云。惟該日萬有公司台企銀00000000000帳戶並無異動資料，此有台企銀岡山分行99年5月20日99岡山字第0129號函可稽（本院卷第355頁），且被上訴人存款帳戶於85年7月24日之支出紀錄，其中500萬元為償還貸款、1萬3358元係支付貸款利息，另現金支出為
130萬元、130萬元、110萬元、50萬元、80萬元（合計
500萬元），有台企銀岡山分行98年6月30日98岡山字第00
103號函可證（本院卷第196至198頁），基此可知，被上訴人於85年7月24日除如前述依謝發初指示，匯款500萬元入萬有公司台灣銀行000000000000號帳戶外（本院卷第222頁），並無再借謝發初500萬元並存入萬有公司台企銀00000000000帳戶，此外，被上訴人復未能舉證證明有該筆借款交付之事實，其此部分之抗辯即不足取。
㈦按消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為88年
修正前民法第475條所明定（修正後已刪除該條規定），但所謂「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款撥入借用人之指示之銀行帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力。查，比對上開萬有公司、謝發初存款、匯款日期、金額，與被上訴人設於台企銀岡山分行00000000000號存款帳戶之提款日期、金額大致相符（本院卷第139、140頁），顯見被上訴人確有自其帳戶提領款項轉存或轉匯予萬有公司使用情事。參酌證人謝發初前開所述其為萬有公司之實際負責人，曾就公司營運所需資金，以自己名義向被上訴人商借1550萬元，經被上訴人依其指示將所需款項逐筆匯入萬有公司之帳戶內以為交付等情，堪認被上訴人與謝發初間有借貸意思互相表示合致，被上訴人並依謝發初之指示，以萬有公司或謝發初名義，將借款轉存或轉匯萬有公司，以完成交付之事實，被上訴人與謝發初間應有借貸契約存在。上訴人主張被上訴人未能證明有借款之交付，尚不足取。
㈧被上訴人又自認謝發初於85年7月2日清償1000萬元、同月
24日清償500萬元、同年8月21日清償500萬元、同年10月29日清償800萬元、同年11月2日清償500萬元、同年11月22日清償720萬元（詳如附表四「還款金額」欄所示），係謝發初本人或指示由萬有公司帳戶轉帳至被上訴人存款帳戶等情（本院卷第174、294頁反面），核與被上訴人台企銀岡山分行之貸款帳戶入帳情形相符，且為對上訴人有利事項，堪以採信。另被上訴人抗辯其清償台企銀貸款，於91年2月5日還款5萬元、91年8月20日還款230萬元、同月21日還款100萬元、同月22日還款295萬元、同月30日還款920萬元，有台企銀岡山分行97年8月21日97岡山字第0270號函及還款傳票可憑（本院卷第73、77至81頁），並有台企銀大昌分行99年6月24日99大昌字第447號、台企銀東高雄分行99年7月2日九九東高字第0336號、台企銀博愛分行99年6月29日博愛字第99000365號函、永豐商業銀行南高雄分行（下稱永豐銀行）99年6月30日永豐銀南高雄分行（99）字第00011號函及傳票可按（本院卷第377至378、381至383、386至387、390至391頁），上開台企銀傳票均係以被上訴人名義匯款，永豐銀行匯款單之匯款人雖為前建華商業銀行，惟係因被上訴人為其貸款戶，故而清償台企銀之貸款，應認係被上訴人清償其台企銀之貸款債務，上訴人對此亦不爭執（本院卷第61、294頁），是被上訴人所辯其於91年間將貸款清償完畢，足堪採取。此外，尚無其他證據證明謝發初有何清償借款行為，是謝發初自85年6月15日起至同年12月10日止，此期間共向被上訴人借款5033萬0115元，已清償4020萬元，尚積欠本金1013萬0115元（詳如附表四所載）。
㈨按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意
思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，為民法第320條所規定。乃學說上所謂之新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務仍不消滅。查本件謝發初因向被上訴人借款，而於89年10月19日簽發系爭本票為憑證，並以其所有系爭房地設定本金最高限額3500萬元，存續期間自89年10月19日起至91年10月18日止之第二順位最高限額抵押權予被上訴人一節，經證人謝發初證稱：伊與被上訴人於89年10月19日結算債務結果，尚積欠系爭1550萬元借款，本息共約2400萬元未還，伊請求被上訴人給予2年期間還款，並於同日簽發面額3500萬元之本票1紙，差價係補償將來被上訴人抵押之不動產若遭台企銀拍賣所受損失，並以伊所有系爭房地設定抵押予被上訴人等語（原審卷第106至110頁），此有上訴人不爭執其真正之本票1紙及高雄市政府地政處三民地政事務所94年1月18日高市地民一字第0970000549號函附系爭房地登記謄本、抵押權設定契約書各1份在卷可稽（原審卷第205、231至242頁）。依證人謝發初所述，被上訴人並無因受領系爭本票而同意原借貸債務消滅之合意，足見謝發初簽發系爭本票，並非僅限於本票債務，而係同時負擔本票債務及原借貸債務，二者併存甚明。是被上訴人所辯系爭本票債務係屬新債清償，應堪採取。至證人謝發初所述尚積欠被上訴人借款1550萬元，本息共約2400萬元云云，惟此與前述被上訴人實際交付謝發初之借款，扣除已清償部分，尚積欠如附件四之本金1013萬0115元，尚有不符，且並無佐證足資證明被上訴人有交付謝發初其餘借款，是其所述借款數額應僅為概數，不足採為有利被上訴人之證據。
㈩綜上，本件被上訴人與謝發初確有借款本金1013萬0115元迄
未清償，並經謝發初簽發系爭本票以為憑證，系爭本票之原因債權債務關係確仍存在，應堪認定。至上訴人聲請向國稅局調取萬有公司之資產負債表，以查明有無被上訴人之借款及支付利息云云，惟資產負債表是否記載上情，尚不能推翻本院上開判斷，自無調查之必要，附此敘明。
七、系爭本票債務是否為系爭第二順位最高限額抵押權擔保效力所及？㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院66年台上字第1097號判例要旨足參）。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。本件先有被擔保之50萬元債權存在，始設定系爭抵押權，經上訴人陳明，並為原審確定之事實，應認屬一般抵押權之設定（最高法院86年度台上字第2769號裁判可參）。是實務上於修法前向以當事人所定一定期間所生債權為最高限額抵押權擔保債權之一定範圍，而承認其效力，大抵默認概括最高限額抵押權之存在（參謝在全先生著民法物權論下冊，修訂三版第53頁、修訂四版第35頁）。
㈡次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3月28日修正之民法第881條之1第1、2項定有明文。
又上開第881條之1第2項規定於修正施行前設定之最高限額抵押權，不適用之，為民法物權編施行法第17條所明定。
據此可知，96年3月28日修法後，立法政策始否定概括最高限額抵押權之效力，且上開第881條之1第2項規定並無溯及效力。
㈢經查：系爭第二順位最高限額抵押權於89年10月21日設定登
記，係民法物權編96年修正施行前，而依設定契約書記載，系爭第二順位最高限額抵押權係用以共同擔保本金最高限額3,500萬元，其所擔保之債務清償日期係按各個債務契約所約定之清償日期定之，所擔保之利息依中央銀行核定利率2分之1計算，權利存續期限則自89年10月19日起至91年10月18日止，有高雄市政府地政處三民地政事務所97年1月18日高市地民一字第0970000549號函附抵押權設定契約書1份在卷可稽（原審卷第231至247頁）。是系爭第二順位最高限額抵押權係約定以存續期間為一定範圍內之不特定債權，而未約定一定法律關係，惟依前開說明，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，既為96年修法後之規定，且無溯及效力，自難認系爭第二順位最高限額抵押權為無效。
㈣又謝發初於87年間即已積欠被上訴人借款債務，而未清償，
雙方經會算後，依會算之概數，謝發初於89年10月19日簽發系爭本票以為新債清償，已如前述，系爭本票經被上訴人到期提示未獲付款一節，亦據證人謝發初證述在卷（原審卷第
112頁），是以系爭本票及其所表彰原因關係之借款債權既於系爭第二順位抵押權設定時即已存在，乃擔保現在已發生之債權，即係就已存在之特定債權而設定，自屬系爭第二順位最高限額抵押權擔保範圍之列，而為抵押權效力所及。
㈤上訴人雖又主張：抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬
於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，為最高法院84年台上字第1967號判例所明示，系爭第二順位最高限額抵押權設定約定書既未載明系爭本票係屬系爭最高限額抵押權擔保範圍之列，則系爭本票所表彰之票據債權即非上開抵押權擔保效力所及云云。惟上開判例於係於89年11月17日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第9點規定以（89）台資字第00668號公告，自無從規範設定在前之系爭第二順位最高限額抵押權之效力。系爭第二順位最高限額抵押權設定契約及登記事項既已載明存續期間之一定範圍，且係就設定時已存在之特定債權為擔保，自不得遽謂系爭本票及所表彰原因關係之借款債權非屬系爭第二順位最高限額抵押權擔保效力所及，上訴人前開主張尚無所據，而不可採。
八、上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定請求剔除被上訴人之債權，重新分配強制執行款項有無理由？若有，則應以何方式重新分配？㈠按依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，不問其債權已
否屆清償期，應提出權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第34條第2項定有明文。查本件被上訴人以其與謝發初間有債權存在，並於96年1月8日執抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭本票，聲明參與分配，有系爭強制執行事件卷可稽。則系爭本票係基於前開消費借貸關係新債清償而取得，且系爭本票所表彰之票據債權係發生於系爭第二順位抵押權存續期間，而在上開抵押權擔保範圍之列，業經審認如前，是系爭強制執行事件將被上訴人列入系爭分配表，並依其第二順位抵押權人之地位優先受償，尚無違誤。
㈡次查，被上訴人參與分配之系爭本票債權原因關係僅有借款
本金1013萬0115元，而非本票面額3500萬元，且被上訴人於本院表示不請求利息及違約金之參與分配（本院卷第294頁反面），則分配表就被上訴人之債權額應更正本金為1013萬0115元，利息及違約金則均為0元，始屬正當。上訴人以被上訴人與執行債務人謝發初間並無債權債務關係存在為由，訴請剔除被上訴人之債權，重新分配強制執行案款如附表一所載，核無所據，固不足取，惟系爭強制執行事件分配表既誤載被上訴人參與分配之債權額，且分配予被上訴人1268萬6823元，即足以影響上訴人之分配，自應予以更正如附件所示。
九、綜上所述，本件上訴人之債權原本為1013萬0115元，並捨棄利息及違約金之請求，既如前述，從而，被上訴人本於強制執行法第41條第1項前段分配表異議之訴規定，請求將系爭強制執行事件分配表被上訴人之債權額1268萬6823元應全數剔除，剔除部分依附表一所示方式分配，則就如附件所示部分，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。原判決就上述應准許更正部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。其餘部分原審判決被上訴人勝訴，並無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，與判決結果不生影響，爰不予贅述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為有一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中華民國99年9月15日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月15日
書記官林佳蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附件：
┌──┬────┬──┬─────┬─────┬────────┬─────┬─────┬───┐│次序│債權種類│優先│債權人姓名│債權原本│債權利息及違約金│共計│分配金額│不足額││││或││││││││││普通│││││││├──┼────┼──┼─────┼─────┼────────┼─────┼─────┼───┤│7│第二順位│優先│謝淑媛│10,130,115│0│10,130,115│10,130,115│0│││抵押權││││││││└──┴────┴──┴─────┴─────┴────────┴─────┴─────┴───┘