裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年聲再字第149號刑事裁定
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度聲再字第149號聲請人即受判決人 郭天賜 上列聲請人因違反藥事法案件，對於本院101年度醫上訴字第389號中華民國101年6月21日確定判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署99年度偵字第9886號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：㈠聲請人之兄係以養鹿為業，扣案編號十一含有Betaine及Osthol成分之黑色藥丸係聲請人之兄供予養鹿之用，以便助長鹿茸之生長，待聲請人之兄死亡後，聲請人承接其養鹿事業後，並繼而依聲請人之兄以黑色藥丸養鹿助長鹿茸方式，提供黑色藥丸予鹿隻使用，聲請人曾於原審及鈞院審理中提供鹿隻食用黑色藥丸之錄影光碟以資證明，然卻遭原審及鈞院以不足採為由逕自否決，為此，聲請人續提錄影光碟及翻拍照片四張證明扣案黑色藥丸係作為飼養鹿隻之用，聲請人並無製造偽藥之罪嫌，是該等證物具有足以動搖原確定判決，而對聲請人為更有利判決之「顯然性」，且該等證物亦具有為原審及鈞院審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」，自得據該等新證據以之作為聲請人再審之原因。㈡起訴書所載交予 賴清 貴之藥水，既未扣案，如何單憑證人 賴清貴 之結證逕認聲請人涉犯醫師法第28條前段之規定？又聲請人寄予賴清貴之物品僅為青草，非如賴清貴所述為不明藥水，此有寄貨單影本乙份可稽。此寄貨單除證明證人賴清貴所述不實外，亦得證明聲請人並未於未取得醫師資格下非法執行醫療業務，即該寄貨單兼具「顯然性」與「嶄新性」，自得據該等新證據以之作為聲請人再審之原因。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
二、經查：㈠按有罪之判決確定後，有「因發現確實之新證據，足認受有
罪判決之人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前【業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現】，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但【必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決】，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年度台抗字第308號、86年度台抗字第477號、92年度台抗字第480號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
㈡本件原確定判決依憑證人 施進義 於警詢、偵查及第一審所為
關於聲請人向伊檢查身體後，取出黑色藥丸十八顆交予伊服用之證述、證人賴清貴於警詢及第一審所為關於聲請人向伊說明病症後，交與伊不明藥水之證言、聲請人在第一審坦承上開情事之自白、改制前臺南縣衛生局九十九年四月二０日衞藥字第０九九一００三三三四號函一紙、現場廣告照片五幀、被告所使用之0000000000號通聯調閱查詢單、戶籍資料查詢表各一份等證據，資以認定聲請人確有原確定判決所記載之犯罪事實。並就聲請人製造黑色藥丸部分之犯行，於原確定判決理由欄二、㈤、中載明：被告雖辯稱藥丸不是給施進義服用，是給他拿去化驗的等語，核與證人施進義上開結證被告交付之藥丸係供其治療性功能障礙等情，顯然不符；衡酌被告既為施進義看診，所交付之藥丸當係供病人服用，當無交病人持往化驗之理；且證人施進義與被告並不認識，且無仇怨，斷無誣攀被告之可能，足認證人施進義證述被告交付之藥物係供其服用之證述，應可採信，被告所辯，應係避重就輕之詞，委無足採。又被告於檢察官偵訊時自承未經主管機關同意，就自行製作藥品，涉犯藥事法（見偵卷第一五頁）；嗣於一００年五月六日原審準備程序供稱拿給施進義之藥丸，都是伊拜託中藥店幫我做的等語（見原審卷第二六頁背面）；被告雖於原審審理時改稱扣案編號十一之藥丸是伊在服用的，是從客人浸泡藥酒的藥丸偷一點起來的云云（見原審卷第一一一頁背面）；惟並無任何積極證據足證客人有交付藥丸浸泡藥酒；且被告若受託浸泡藥酒，亦可向客人索取藥單委託他人製作，斷無甘犯侵占或竊盜罪責，而從客人交付之物竊取之理，益徵被告於原審供稱拿給施進義之藥丸，都是伊拜託中藥店幫我做的較為可採；被告辯稱扣案編號十一之黑色藥丸係竊自不詳姓名之客人等情，顯係事後卸責之詞，不足採信。又扣案編號十一之藥丸，經原審送請鑑定，檢出Ｂetaine及Ｏsthol成分，而枸杞子、地骨皮、黃耆等藥材含有Ｂetaine成分；蛇床子、獨活等藥材含有Ｏsthol成分，如係使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病者，應以藥品管理等情，有行政院衛生署中醫藥委員會一００年十月十九日衛中會藥字第一００００一七九六九號函及檢附之行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書一紙在卷可稽。按藥事法所稱之藥品係指左列各款之一之原料藥及製劑：(一)載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品，(二)未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品，(三)其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，(四)用以配製前三款所列之藥品；而藥品之製造，應將其成分、性能、製造之要旨、分析方法及有關資料連同標籤、仿單及樣品等，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核發藥品許可證後，始得製造；未經核准擅自製造者，即為偽藥，不因其未經核准而擅自製造之中藥內，是否含有西藥而有差異，此觀藥事法第六條、第三十九條、第二十條可明。被告製造扣案編號十一含有Ｂetaine及Ｏsthol成分之藥丸，用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，自應以藥品管理。被告係未經核准委託不詳姓名之人擅自製造，亦應以偽藥論處至明等語。（見原確定判決書第6至7頁）㈢按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法
院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，自無許當事人任憑己意，指摘為違法。聲請意旨(一)稱聲請人係提供黑色藥丸予鹿隻使用，此有錄影光碟及翻拍照片可證，故其並無製造偽藥之罪嫌云云，惟該證物如聲請意旨所載，已為原審法院以不足採為由逕自否決，此乃法院職權行使之範圍，核與證據法則無違，亦與「嶄新性」與「確實性」之要件無關；至聲請意旨(二)稱聲請人交予證人賴清貴係青草而非不明藥水，此亦有寄貨單為證云云，然該寄貨單（收貨日為99年4月11日）縱為真實，該證物亦係於原審判決（101年3月8日）當時已存在，且為聲請人所知，核與聲請再審之「嶄新性」之要件不符，遑論是否具有「顯然性」。
㈣綜上所述，原確定判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認
定之理由，並對聲請人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。聲請人上開所稱之新證據及再審事由，均難認係屬「因發現確實之新證據，足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」之情形，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審要件不合，是認其聲請再審為無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中華民國101年12月28日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官高榮宏法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官蔡双財中華民國101年12月28日