裁判字號：臺灣宜蘭地方法院103年訴字第273號民事判決
裁判日期：民國103年10月20日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決103年度訴字第273號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 梁懷德
陳歆劼 被告 林宏甄
王麗美 上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國103年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告王麗美就被告林宏甄所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、面積九九點七五平方公尺、權利範圍全部之土地，於民國九十七年十月三十日向宜蘭縣羅東地政事務所以九十七年羅登字第一七七０六０號收件，所為設定普通抵押權新台幣貳佰萬元之抵押債權不存在。
被告王麗美應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟零捌拾捌元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告王麗美經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件原告主張其對被告林宏甄有臺灣新北地方法院核發之100年度司執字第122823號債權憑證所載債權，因被告間於民國(下同)97年10月30日就被告林宏甄所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地(以下稱系爭土地)所為設定普通抵押權新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭抵押債權）之抵押權（下稱系爭抵押權），致原告於本院102年度司執字第15425號強制執行案件因執行無實益而不能受償，業據其提出系爭土地登記謄本、上述債權憑證及本院民事執行處102年10月29日宜院嵩102司執未字第15425號函等件附卷為證，堪信屬實。而原告主張因被告間於系爭土地上之上開抵押權設定行為，無實際債權存在，是系爭抵押債權之存否，確已影響原告之債權得否獲償，原告在私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前開說明，原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴意旨略以：緣原告對被告林宏甄已取得臺灣新北地方法院所核發之102年度司執字第122823號債權憑證在案，被告林宏甄應清償原告9萬2,881元及依執行名義應清償之利息、違約金，是以雙方確實有債權債務關係。又因原告屢經催討，被告林宏甄皆未清償，當原告欲對被告林宏甄所有之系爭土地聲請強制執行時，始得知被告林宏甄於97年10月30日將系爭土地已設定普通抵押擔保債權200萬元予被告王麗美，致原告於本院102年度司執字第15425號強制執行事件因執行無實益而不能受償，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。又依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確認債權可確實取回，並為警惕債務人應正常清償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自系爭抵押權最新謄本得知，抵押債權之遲延利息及違約金皆記載為「無」，顯與常理有違。再者，系爭抵押權之清償日期為99年10月29日，至今已逾4年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問。又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力。故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，依民法第113條規定，該無效法律行為之當事人應負回復原狀之責。且因被告林宏甄怠於行使此項回復原狀之權利，原告因保全債權，自得以自己名義，行使權利，民法第242條亦有明文。為此，爰依上揭規定及民法第767條規定起訴請求判決確認被告間就系爭土地上所為設定之普通抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告林宏甄請求被告王麗美應塗銷上開抵押權登記等語，並聲明：如主文所示。
二、被告林宏甄則以：伊是向一位朋友借錢，該朋友要伊設定抵押給被告王麗美，至於他們之間的關係伊不清楚，所以伊確實與被告王麗美沒有借貸關係，也不認識王麗美，伊是欠伊朋友錢，伊朋友要伊這樣設定，伊是債務人沒有權利要求債權人做別的指示等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告王麗美未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明
四、得心證理由:
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有負舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年臺上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。是當事人主張有利於己之事實者，就其事實固負舉證之責任，惟主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配之原則。查本件原告主張被告林宏甄積欠原告前述借款迄未清償，然被告林宏甄卻於97年10月30日將其所有系爭土地，以擔保與被告王麗美間之97年10月28日金錢借貸為由，設定200萬元之普通抵押權予被告王麗美，並影響到原告債權之取償等事實，以上有原告提出之臺灣新北地方法院100年度司執字第122823號債權憑證、系爭土地登記第二類謄本、本院執行處拍賣無實益通知函（見本院卷第6至13頁），及宜蘭縣羅東地政事務所103年9月11日羅地登字第0000000000號函所附之系爭抵押權登記設定申請相關資料在卷可憑(本院卷第25頁至第36頁)，且為被告林宏甄所不爭執；而被告王麗美於相當期間受合法通知，未於辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或答辯，依民事訴訟法第280條第3項準用同法條第1項之規定視同自認。故原告上開主張，堪信為真實。
㈡、經查，原告主張被告間並無系爭抵押債權存在之事實，業據被告林宏甄到庭所自認；且依卷附系爭抵押權登記資料所示，其抵押權設定契約書並無遲延利息及違約金之約定、亦未見為債權證明之借據或本票等為借貸關係證明之文件，則原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，自屬可採，而得認為真正。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。查本件系爭抵押權所擔保之債權既確為不存在，已如前述，則依前開說明，因抵押權之從屬性，其抵押權亦不生效，是原告為保全其對於被告林宏甄之債權，基於其為被告林宏甄之債權人地位，依民法第242條之規定，訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求抵押權人即被告王麗美塗銷系爭抵押權登記，均屬有據，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年10月20日
灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年10月20日
書記官林秀麗