裁判字號：最高法院108年台上字第2283號刑事判決
裁判日期：民國109年06月11日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第2283號上訴人 陳仁維 選任辯護人 簡燦賢 律師
陳永祥 律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年4月18日第二審更審判決（106年度重上更㈠字第17號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署101年度偵字第2108號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳仁維所犯如其事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載從一重處斷之公務員利用職務上之機會詐取財物既遂共肆罪及未遂壹罪部分撤銷，發回臺灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即上訴人所犯如原判決事實欄二、四、五、七、八〈即其附表一、三、四、六、七〉所載從一重處斷之公務員利用職務上之機會詐取財物既遂共4罪及未遂1罪）部分：
本件原判決認定上訴人陳仁維於本件案發當時係○○縣警察局○○警察隊（下或稱○○隊）組長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，有如其事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載行使公務員登載不實公文書及公務員利用職務上之機會詐取財物既遂共4次及未遂1次之犯行，因而撤銷第一審關於如原判決事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載部分科刑之判決，改判依接續犯及想像競合犯關係從一重論上訴人以公務員利用職務上機會詐取財物既遂共4罪暨未遂1罪，均依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑，再就如原判決事實欄八（即其附表七）所示未遂犯部分依刑法第25條第2項未遂犯規定遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表八編號1、3、4、6、7「主文」欄所示之刑，及宣告如同上「主文」欄所示之禠奪公權，暨相關之沒收及追徵，並就上訴人前揭所犯共5罪及本院駁回其他上訴部分（即原判決附表二、五所示公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺取財共2罪）所處之刑合併定其應執行刑為有期徒刑
7年4月，並就上訴人所宣告之多數禠奪公權，諭知應執行其中最長期間者禠奪公權4年，固非無見。
惟查：㈠、本件檢察官起訴意旨認上訴人就如原判決事實欄二、
四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載部分，係涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材（物品）浮報價額（包括既遂4罪及未遂1罪），及刑法第216條、第21
3條之行使公務員登載不實公文書等罪嫌；而前揭「購辦公用器材、物品浮報價額罪」，係指公務員於購辦公用器材或物品時，故意提高價額（即以少報多），或虛增其中一部分支出項目或數量，使核銷之總價額為不實之增加，而從中圖取不法利益而言。上開罪名係公務員特別重大之貪污行為，因行為人主觀上具有不法得利之意圖，且行為結果亦有獲取不法利益之情形，故為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。而該罪亦含有詐欺之性質，且行為人行為之結果亦有獲得財物或利益之情形，故亦屬同條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取財物罪之特別規定，而有法規競合之情形，自應依「特別法優於普通法」、「重法優於輕法」等關於法規競合之法理，選擇適用貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材、物品浮報價額罪處斷。又上述罪名中所稱「公用器材、物品」，與「非公用器材、物品」之意義相對立，係指供為國家或地方自治團體所屬機關（下稱國家機關）公務上或業務上所使用之器材、物品而言；縱國家機關購辦該項器材、物品之目的係為發放於民眾使用，例如購辦用以賑災之器材及物品、發放於民眾之公務活動宣傳品、公立學校購辦學童使用之營養午餐、國家衛生福利機關統一購辦用以發放於各醫療院所供公眾使用之特殊醫療、防疫器材、藥品等，均仍屬之。考其立法目的，係在於前揭規定所稱之「公用器材、物品」，或係供國家機關公務上或業務上所使用，或係供公眾或多數人使用，與國家公務、業務或公眾利益、安全具有密切關係，對於該項器材及物品之效能、品質與購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪瀆舞弊之行為，故將其中關於購辦公用器材、物品常見之浮報價額、數量之舞弊手法列明於本款，用資防杜，並明示其適用標準。本件依原判決事實欄二、四、
五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）之認定，上訴人於購辦○○縣警察局○○隊所舉辦民國99、100、101年度暑假青春專案，及100、101年度辦理菸害稽查取締（宣傳）工作所需之便當、礦泉水、旗幟、橫幅、海報、識別證、攤位牌、邀請函、舞臺、背板、地毯、燈光、發電機、音響器材之租借及施工、吸濕排汗衫、宣傳單、菸害稽查袋、風扇掛勾、手電筒等物品時，均有如同上附表所載實際出貨數量或所支出之金額較少，而向該警察局辦理核銷之發票或收據所載出貨數量或所支出之金額較多之浮報情形，甚至有廠商實際並未出貨（宣傳單），而於核銷之收據上虛報製作宣傳單2萬5千張，合計支出新臺幣（下同）
2萬元之情形（如原判決附表四所載）。倘若無訛，則上訴人所為如原判決附表一、三、六、七所載部分，似已該當於貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材、物品浮報價額罪之構成要件，而其所為如原判決附表四所載（即虛報價額）部分，似亦該當於同上條例第4條第1項第3款之購辦公用器材、物品而有其他舞弊情事罪之構成要件。原判決理由雖謂上揭罪名所稱之「公用物品」，係指一般公務機關經辦業務使用之物品而言；本件上訴人所購辦如原判決事實欄二、四、五、七、八（即其附表
一、三、四、六、七）所載之商品，或係提供與參與活動之人食用，或係供宣傳活動及贈送參與活動者之用，或係辦理活動所租借之音響燈光等器材，均非○○縣警察局○○隊經辦業務使用之物品，與上述罪名所稱「公用物品」之意義不合云云（見原判決第46頁第12至20行），因認上訴人上開所為尚不構成如檢察官起訴意旨所指之貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員購辦公用物品浮報價額既遂及未遂罪，因而變更起訴法條，改論以同條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物既遂及未遂罪。惟上訴人主辦、規劃及執行○○縣警察局○○隊所舉辦之上述各項專案活動，係以○○縣警察局所編列之預算經費購辦上述活動所需之便當、礦泉水、旗幟、宣傳單等物品，及租用該等活動所需用之舞臺、音響、燈光等器材及施工費用，且該等器材、物品亦係供○○縣警察局○○隊基於其公務宣導而辦理之前述各項專案活動所使用，縱認該警察局購辦該等物品之目的，係為發放於前來參加上述專案活動之民眾使用，但能否謂與該警察局之公務、業務或公共利益全然無關而非屬上述罪名所稱之「公用物品」？依前揭說明，非無商榷餘地。況該警察局辦理該等專案活動所租用之舞臺、音響、燈光設備等器材及施工費用，其目的均非直接提供或贈與參加該等活動之人食用或使用，且與該警察機關之公務宣導暨公共利益有關，何以亦不屬於該警察局○○隊公務或業務上使用之器材及物品，而非屬上述罪名所稱「公用物品」？亦有研酌餘地。原判決並未詳細審究並論述其法理上之依據，遽謂該警察局○○隊購辦上述專案活動所需之上述各項物品，及租用辦理該等專案活動所需用之舞臺、音響、燈光等器材及施工費用，均非屬貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱「公用器材、物品」，並據此認上訴人此部分所為不構成上述條例第4條第1項第3款之公務員購辦公用物品浮報價額既遂及未遂罪，而改論以同條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物既遂及未遂罪，其說理殊欠完備，本院自無從為其適用法則當否之審斷。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其何以不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。卷查上訴人於本件偵、審中均否認有如原判決事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載故意利用職務機會詐取財物之犯行，辯稱：伊於辦理99年度至101年度暑假青春專案等活動時，確有將其向廠商所籌措之款項用在該警察局○○隊未辦理核銷之活動項目上等語，並提出如原判決附表十所示之「99年度至101年度暑假青春專案經費採購核銷暨被告所辯未核銷項目表」及相關證據資料（見原審更審卷第1宗第67至79頁），用以證明其並未將向廠商籌措之款項中飽私囊，而係用於辦理該○○隊所舉辦之相關活動臨時增加之支出或未辦理核銷之項目上。而
⑴、證人即○○隊經辦核銷本案活動相關費用之警員 林志憲 於警詢及原法院上訴審審理時亦均證稱：該○○隊所舉辦之活動，計畫擬好後，有時活動花費或增加之活動項目會超過原先之預算，超過預算部分均係由上訴人自行負責解決等語（見101年度他字第493號卷第2宗第13頁反面，101年度偵字第2108號卷第242頁反面、第243至245頁，原審上訴審卷第2宗第202頁反面至第204頁反面）。⑵、證人即廠商 白秋東 於原法院上訴審審理時證稱：「伊確實有見到『南拳媽媽』（合唱團名稱）來現場表演，有聽到陳主辦人（指上訴人）與藝人之經紀人說藝人費不夠，還要請陳主辦人再補錢」等語（見原審上訴審卷第1宗第158頁）。⑶、證人即○○隊經辦核銷本件專案活動相關費用之警員 胡光榮 於警詢時證稱：「（問：上訴人列舉101年度未能檢具核銷項目中第1項角力場租費用1萬元，你是否知情？）我知情，本（101）年度在○○市南王摔角競技場舉辦角力比賽，是我與南王里里長 陳聰智 接洽，有關角力場地租費陳里長稱需支付1萬元，並於101年7月4日中午活動當日由上訴人親交現金1萬元給里長，我有看見，我有提醒他（指上訴人）請里長填寫收據，他回稱不用」、「（問：上訴人列舉101年度未能檢具核銷項目中第5項角力比賽獎金1,000元，你是否知情？）活動當日刑警大隊偵查 佐田逸農 建議增加國小組第3名獎金1,000元（原計畫未編列），上訴人接受建議，並拿出現金1,000元頒發」、「（問：陳仁維列舉101年度未能檢具核銷項目中第6項角力受傷慰問水果費用500元，你是否知情？）本年度辦理青春專案活動前，我有提醒上訴人對4場活動參加選手投保意外險（往年都有投保），上訴人回稱經費不足，我也無法作主。角力活動當日發生1名選手受傷，因媒體披露，前隊長 莊武松 指示上訴人與我前往該選手住處慰問，上訴人交付我現金500元購買水果前往慰問，至於為何未於事後核銷，我認為可能是因事前未投保，上訴人心虛怕上級長官責怪，想自行吸收了事，他也未要我提供購買水果收據」、「（問：上訴人列舉101年度未能檢具核銷項目中第8項獅子會感謝狀框費用1,440元，你是否知情？）這是上訴人叫我前往 林正忠 筆莊製作獅子會感謝狀8面，金額1,440元由我先代墊，莊隊長有叫我檢據核銷，原本我已繕打好、黏貼憑證（在○○隊業務費項下勻支），核章至上訴人時，他退件叫我不要核銷，並當場支付我現金1,440元」等語（見101年度偵字第2108號卷第262至265頁）。若上述證人林志憲、白秋東及胡光榮前揭證詞均屬可信，則上訴人上開辯解似非全屬無稽，縱該等證詞在本件犯罪事實上尚未能確切據以為有利於上訴人之認定，然似非不能作為有利於上訴人量刑之因素。原判決對於上訴人前揭辯解以及上述證人所述是否可信，暨上訴人所辯若屬可信，能否作為對其有利之認定或量刑因素，並未加以審酌及說明，遽為重刑之判決，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其事實欄二、四、五、七、八（即其附表一、三、四、六、七）所載5罪部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即上訴人所犯如原判決事實欄三、六〈即其附表
二、五〉所載公務員假借職務上之機會故意犯詐欺取財共2罪）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即對於原判決事實欄三、六〈即其附表二、五〉所載公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺取財共2罪部分，亦已上訴）。次按刑事訴訟法第376條第1項各款所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。又該條項第2至7款所規定者，係以「罪」為標準，亦即著重在其所犯罪名，與第1款前段所定以「刑」為標準，著重在其所處刑度者，尚有不同，因此該條項第2至7款所列之罪，縱因適用分則條文加重其法定刑至3年以上，仍非屬得上訴於第三審法院之案件。
本件原判決關於其事實欄三、六（即其附表二、五）所載，即上訴人所犯刑法第134條前段及修正前刑法第339條第1項之公務員假借職務上之機會，故意犯詐欺取財共2罪部分，雖均經原判決依刑法第134條前段之規定加重其法定刑，但依上述說明，均仍屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，且本件第一、二審均對上訴人所犯上述2罪部分為有罪之判決，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於上開2罪部分一併提起上訴，均為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年6月11日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月16日