裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第881號刑事判決
裁判日期：民國102年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決000年度訴字第881號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李秉賢指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8300號），本院判決如下：
主文李秉賢犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月；扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販毒所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、李秉賢明知愷他命（Ketamine，俗稱愷他命）屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之0000000000號行動電話（含SIM卡1張）為販毒聯絡工具，於101年10月底某日，先由 王華鍇 以「微信」、「臉書」等軟體，傳送訊息至李秉賢所有之上開0000000000號行動電話，表明欲購買毒品之意，李秉賢遂於同日22時10分許，前往址設高雄市○○區○○○路○○號之國際商工校門口，販賣愷他命1包予 王華鎧 ，並收取新台幣（下同）800元之價金。嗣王華鎧因另案為警查獲，供稱曾向李秉賢購買愷他命，經警循線追查，於102年3月7日至李秉賢位於高雄市○○區○○街○○○巷○○○○號5樓之住處執行搜索，並扣得上開0000000000號行動電話1支，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件證人王華鍇於偵訊中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院審訴卷第24頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、實體上之認定：上開事實業據被告李秉賢於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（警卷第10頁，偵卷第42至43頁，本院訴卷第18頁反面、第20頁），核與證人王華鍇於警詢、偵訊中證述之情節相符（警卷第72至74頁，偵卷第34至35頁反面），並有102年6月7日高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案照片14張、暨扣案之上開0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張）等附卷可查，堪認被告上開自白為真實。又被告係透過販賣毒品犯行取得利潤一節，已據其供承：伊賣800元1包，大概賺1、200元等語在卷（本院訴卷第22頁）；且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，而政府近年來為杜絕毒品危害，就查緝施用及販賣毒品之措施，無不嚴加執行，再販賣第三級毒品罪係5年以上有期徒刑之重罪，苟非本於營利，原無無端走險之理，足見本案被告為上開販賣毒品犯行，應有藉以營利之意圖甚明。綜上，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第三級毒品犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告李秉賢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其於販賣毒品時持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之加重減輕事由：
1.被告前於101年間因犯轉讓第三級毒品罪，經本院以101年度簡字第1622號判處有期徒刑4月確定，甫於101年8月13日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告就上開販賣第三級毒品犯行，分別於警詢、偵訊及本院審理中自白明確，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開累犯加重部分先加後減之。
2.又毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本案被告固於警詢中供稱其毒品來源為綽號「 鳳梨 」之男子及「 盧懷軒 」等人，並提供渠等之特徵及行動電話號碼供警查緝（警卷第7至9頁），惟因員警於監聽被告期間，並未查知被告有何向綽號「鳳梨」之男子及「盧懷軒」等人購買毒品情事，從而並未因而查獲毒品來源或共犯乙節，有高雄市政府警察局前鎮分局102年9月25日高市警前分偵字第00000000000號函、本院102年11月18日之公務電話記錄在卷可稽（本院審訴卷第29頁、本院訴卷第15頁），本件自與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件不合，無從依上開規定減輕其刑。
再辯護意旨雖為被告辯稱：被告教育程度不高，因年輕識淺致罹刑章，其販賣毒品之價金僅800元，惡性非重，犯後亦坦承犯行，本件情輕法重，請再依刑法第59條減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告所犯販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑後，法定刑為2年6月以上有期徒刑，而其上開所為不僅殘害國民身體健康且促成毒品氾濫，依其犯行應受非難程度與上述減刑後最低法定刑二者加以權衡，尚難認有何使一般人認失之過苛，而有情輕法重或情堪憫恕之情，當無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，併此敘明。
(三)爰審酌被告前已有違反毒品危害防制條例案件之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其應深知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟仍為圖一己私利，無視法律嚴禁毒品流通，販賣愷他命予他人施用，不僅戕害國民身心健康，復危害社會治安，惟念其僅販賣予1人，金額僅800元，且犯後始終坦承犯行，尚知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(四)沒收：
1.扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），為被告所有，且係供其販毒聯繫所用之物，此據被告於本院審理中供承在卷（本院訴卷第20頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。再被告販毒所得800元未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.至扣案之愷他命2小包（毛重分別為2.2公克、1.382公克），雖係被告所有，惟與K盤、K盤刮片各1個等，均係被告供施用毒品之物，此據被告供承在卷（警卷第8頁，本院訴卷第20頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心102年8月30日報告編號DR00-0000-000、DR00-0000-000檢驗報告
2份在卷可稽（本院審訴卷第19至20頁）；佐以被告之尿液檢驗結果呈愷他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心102年3月27日R00-0000-000號尿液檢驗報告各乙份附卷可查（偵卷第63、69頁），足見其確為有施用愷他命習慣之人，堪認上開毒品與K盤、K盤刮片各1個等物，均係被告供施用毒品所用之物無訛，而與其本案販賣毒品犯行無關，爰均不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中華民國102年12月6日
刑事第二庭審判長法官蔡廣昇
法官賴寶合法官洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月6日
書記官莊永利附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。