裁判字號：臺灣桃園地方法院104年勞訴字第16號民事判決
裁判日期：民國104年06月12日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣桃園地方法院民事判決104年度勞訴字第16號原告 謝銀玲
林月秀 上二人共同訴訟代理人 邱天一 律師被告安打實業股份有限公司法定代理人 張守仁 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國104年5月27日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告謝銀玲新臺幣壹拾伍萬柒仟捌佰玖拾柒元、給付原告林月秀新臺幣壹拾肆萬肆仟壹佰捌拾叁元，及自民國一○四年一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬叁仟叁佰柒拾伍元由被告負擔新臺幣叁仟貳佰壹拾元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告2人主張：
（一）原告謝銀玲自民國91年6月1日、原告林月秀自93年2月
2日起，受僱於被告擔任耐熱尼龍線之加工作業員，每日工時為8小時，週休2日。兩造雖約定採「時薪制」計算工資，然原告2人任職期間之實際工作時間，與被告僱用之正職人員相同，且非從事臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，兩造間應有不定期勞動契約。然被告假借「時薪制」而未依勞動基準法之規定給予特別休假，遇有例假休息日即拒絕給付工資，更於103年11月4日解僱原告
2人，並拒絕給付預告工資與資遣費，爰依勞動契約之法律關係，原告謝銀玲部分，請求被告給付短給工資新臺幣（下同）476,044元、預告工資8,000元、資遣費67,981元、特別休假未休工資93,755元，合計646,580元，原告林月秀部分，請求被告給付短給工資496,677元、預告工資9,000元、資遣費53,365元、特別休假未休工資43,697元，合計603,339元等語。
（二）聲明：⑴被告應給付原告原告謝銀玲646,580元、原告林月秀603,339元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年1月16日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告前與原告2人約定，以時薪計算工資，經原告2人同意；兩造原本約定週休2日，然因業務萎縮，自100年間起改為做二休一等語，以資抗辯。
（二）聲明：原告2人之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）關於兩造間勞動契約之性質：
1.勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。勞動基準法第9條第2項定有明文。本件原告謝銀玲自91年6月1日、原告林月秀自93年2月2日起，受僱於被告，約定採「時薪制」計算工資，每1小時以
100元計算，每日工時為8小時，週休2日，嗣自100年間起改為做二休一，被告並於103年11月4日解僱原告2人等情，有勞工保險被保險人投保資料表、薪資單、扣繳憑單、工作記錄等件在卷可稽（見本院卷第15至19、21至54頁），且為兩造所不爭執，堪可採認。又並無證據足認原告2人所從事者為臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依前開規定，應認兩造間之勞動契約為不定期勞動契約。
（二）關於短給工資之請求：工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2次；按件計酬者亦同。勞動基準法第21條第1項、第23條第1項定有明文。本件兩造既以時薪計算工資，則原告2人之工資是否低於基本工資，即應以時薪基本工資之金額為準，加以判斷。依原告2人所提出之薪資單、扣繳憑單、工作記錄等件，計算如附表1-1、1-2所示，被告分別積欠謝銀玲、林月秀工資38,104元、38,766元（見本院卷第21至54頁），原告2人就短給工資之請求，於此金額之範圍內為有理由，應予准許；逾此金額部分為無理由，應予駁回。
（三）關於資遣費及預告工資之請求：
1.本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿
1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約30日內發給。雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作
3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。二、繼續工作
1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。勞工退休金條例第11條、第12條、勞動基準法第16條第1項、第3項、第17條、第2條第4款定有明文。
2.依卷附薪資單所示（見本院卷41、42、52至54頁）及附表1-1、1-2之計算，原告2人自103年5月至同年11月間之工作時數及薪資，倘按勞動基準法第2條第4款前段規定計算，原告謝銀玲之月平均工資為10,060元（計算式：〔11960×27/30＋11040＋12880＋7360＋9200＋10120＋920〕÷183×30，小數點以下四捨五入）、原告林月秀之月平均工資為9,909元（計算式：〔11960×27/30＋10120＋12880＋7360＋8280＋11040＋0〕÷183，小數點以下四捨五入）。然倘按同款後段規定計算，原告謝銀玲之月平均工資為16,993元（計算式：〔11960×27/30＋11040＋12880＋7360＋9200＋10120＋920〕÷65×60%×30，小數點以下四捨五入；104年5月份之工作日，以薪資單記載之13日乘以27/30後四捨五入，即12日計算）、原告林月秀之月平均工資為16,738元（計算式：〔11960×27/30＋10120＋12880＋7360＋8280＋11040＋0〕÷53×60%×30，小數點以下四捨五入；
104年5月份之工作日，以薪資單記載之13日乘以27/30後四捨五入，即12日計算），則依其規定，原告2人之基本工資應以後者為準。
3.原告謝銀玲自91年6月1日至103年11月4日間受僱於被告，其於勞退舊制之工作年資為3年1月、於勞退新制之工作年資為9年4月3日，合計為12年5月4日，預告期間為30日，被告應給付預告工資16,993元、資遣費131,767元（計算式：16993×〔3＋1/12〕＋16993×〔9＋4/12＋3/360〕÷2），原告謝銀玲請求給付預告工資8,000元及資遣費67,981，於此金額之範圍內為有理由，應予准許。
4.原告林月秀自93年2月2日至103年11月4日間受僱於被告，其於勞退舊制之工作年資為1年5月、於勞退新制之工作年資為9年4月3日，合計為10年9月3日，預告期間為30日，被告應給付預告工資16,738元，資遣費101,893元（計算式：16738×〔1＋5/12〕＋16738×〔9＋4/12＋3/360〕÷2），原告林月秀請求給付預告工資9,000元及資遣費53,365元，為有理由，應予准許。
（四）特別休假未休工資
1.勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞動基準法第38條、第39條定有明文。又勞動基準法第38條所規定特別休假之日數，係以全時工時之勞動契約為前提，倘為部分工時之勞工，則應按其工作時數與全時工時之比例折算後無條件進入，以計算其特別休假之日數。
2.本件原告謝銀玲自91年6月1日、原告林月秀自93年2月
2日起受雇於被告，於99年至103年間特別休假日數及特別休假未休工資之金額，如附表2-1、2-2所示（其中，因兩造約定自100年間變更工時，自週休二日即每工作5日休息2日，改為做二休一，即每工作2日休息1日，每年度工作時數減少為原來之15分之14〔計算式：2/3÷5/7〕，自101年度起之特別休假，亦應以法定日數之15分之14計算，小數點以下應無條件進入），被告分別積欠特別休假未休工資43,692元、43,050元，原告2人關於特別休假未休工資之請求，逾此金額部分為無理由，應予駁回。
（五）綜上，原告謝銀玲得請求被告給付157,897元（計算式：38224＋8000＋67981＋43692）、原告林月秀得請求被告給付144,183元（計算式：38768＋9000＋53365＋43050），逾此金額之請求為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告謝銀玲、林月秀本於勞動契約之法律關係，分別請求被告給付157,897元、144,183元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年1月16日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、本件原告2人勝訴部分，係命被告給付金額未逾500,000元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行；至原告2人敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1項、第78條、第79條分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費13,375元，應依比例由兩造分別負擔，爰裁判如主文第3項。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國104年6月12日
民事第二庭法官孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年6月12日
書記官楊美慧