裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2251號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2251號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉金助指定辯護人義務辯護顧定軒律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第141號，中華民國101年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第3517號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號1至編號5所示之罪部分暨應執行刑部分均撤銷。
劉金助犯如附表一編號1至編號5所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至編號5宣告刑欄所示之刑，沒收部分如附表一編號1至編號5宣告刑欄所示。應執行有期徒刑玖年，扣案之NOKIA牌行動電話壹具及0000000000號行動電話門號SIM卡壹只均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得之財物現金新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、劉金助（綽號「尿布仔」）曾於民國（下同）94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第250號判決判處有期徒刑8月，檢察官不服提起上訴，嗣經本院以94年度上易字第1162號判決撤銷改判處有期徒刑9月確定；再因施用第一級、第二級毒品及販賣第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第543號判決各判處有期徒刑10月、7月、10年，其中販賣第二級毒品部分，劉金助不服提起上訴，經本院以95年度上訴字第2779號判決撤銷改判處有期徒刑4年確定。上開施用毒品案件嗣經本院以97年度聲減字第657號裁定減刑並與販賣毒品案件合併定應執行有期徒刑4年6月確定，並於98年11月26日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣於99年9月7日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（本件構成累犯）。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣毒品甲基安非他命之犯意，先於不詳時間、不詳地點，以不詳方式向姓名年籍不詳之成年人以每公克低於新臺幣（下同）3,000元之價格購入重量不詳毒品甲基安非他命後，以其所有之NOKIA牌行動電話搭配不知情之友人申請後交由其使用之0000000000號門號作為聯絡工具，並分別於附表一編號1至編號5所示時間、地點，分別以附表一編號1至編號5所示方式販賣毒品甲基安非他命予附表一編號1至編號5所示之買受人（販賣數量及價格詳如附表一編號1至編號5交易毒品欄及交易金額欄所示）。嗣劉金助於101年3月7日15時40分許，在新北市○○區○○路3段246號旁，為警查獲，並經其同意執行搜索，而扣得其所有供販賣第二級毒品所用之NOKIA牌行動電話1具，始查悉上情（劉金助另涉附表一編號6所示之轉讓第三級毒品罪部分，業據劉金助撤回上訴確定在案，不在本件審理範圍）。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告劉金助及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、有罪（撤銷改判）部分：
一、關於附表一編號1之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察訊問、原審及本院審理時均坦承不諱（見101年度偵字第3517號卷第12頁、第132頁至第133頁、原審卷第31頁、第48頁、第121頁、本院卷第52頁背面、第66頁、第69頁），核與證人即購毒者 闕國良 於檢察官訊問時結證稱之101年3月6日19時58分許，在新北市○○區○○路1段291巷口為警查獲之甲基安非他命，係於同日傍晚，在新北市○○區○○路2段72巷6弄11號5樓被告住處內，以2,000元向被告購買，有交付被告2,000元之情節相符（見101年度偵字第3517號卷第181頁至第182頁），並有證人闕國良於101年3月6日18時10分、18時24分，使用0000000000號行動電話與被告所持用0000000
000號行動電話聯絡交易毒品事宜之通訊監察譯文、臺灣士林地方法院101年聲監字第51號通訊監察書及電話附表、101年聲監續字第145號通訊監察書及電話附表、被告之自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷足稽（見101年度偵字第3517號卷第88頁、第20頁至第21頁、第103頁至第107頁），復有被告販賣毒品所用之NOKIA廠牌行動電話1具扣案可資佐證，及上開於101年3月6日19時58分許，在新北市○○區○○路1段291巷口逮獲闕國良時，所扣得之毒品甲基安非他命1包扣案可證，而該扣案之白色微黃透明結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心進行鑑定，檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重0.6808公克，亦有該中心出具之101年3月20日航藥鑑字第1010813號毒品鑑定書附卷足憑（見101年度偵字第3517號卷第178頁），堪認被告上開自白核與事實相符，可以採取。再參以被告於警詢及原審審理時均供承：甲基安非他命進價不一定，1公克2,500元至3,000元，伊賺幾百元而已、倘若一次向上游購買半兩（17.5公克），進價為40,000元等語（見101年度偵字第3517號卷第13頁、原審卷第122頁），足證被告係以1公克低於3,000元之價格購入上開毒品甲基安非他命，而以1公克4,000元之價格出售，其確有轉賣賺取其中價差謀利而有營利之意圖昭昭明甚。準此，關於附表一編號1販賣第二級毒品罪部分，事證已臻明確，被告此部分犯行堪以認定，應依法論科。
二、關於附表一編號2至編號5部分之犯罪事實，被告亦於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦白承認（見101年度偵字第3517號卷第13頁至第14頁、第133頁至第134頁、第233頁、原審卷第31頁、第48頁、第121頁、本院卷第52頁背面、第66頁、第69頁），核與附表一編號2至編號4部分之證人即購毒者 林昭 彰於檢察官訊問時具結證述伊使用0000000000號行動電話門號，而被告係使用0000000000號行動電話門號，被告綽號為「尿布仔」（台語）。於101年2月19日中午，在新北市○○區○○路靠近高架鐵路橋下，伊給被告2,000元，被告交付1包重量不詳之甲基安非他命；又於101年2月23日20時、21時左右，在新北市○○區○○路被告住處樓下，以2,000元之價格，向被告購買1包甲基安非他命；另於101年3月6日18時、19時左右，在被告上開住處樓下，伊給被告2,000元，被告交付1包甲基安非他命予伊，就是昨天遭警查扣之那包，淨重約0.4公克，伊使用0000000000號行動電話門號與被告之0000000000號行動電話門號聯絡買賣毒品事宜等情節相符（見101年度偵字第3517號卷第120頁至第122頁）；亦與附表一編號5部分之證人即購毒者 林明 治於檢察官訊問時結證稱之伊使用0000000000號行動電話門號，於101年2月27日19時至20時間，在新北市○○區○○○路合作金庫附近之龍之谷網咖外，伊以4,000元之價格，向被告購買毒品，被告交付1公克之甲基安非他命予伊之情節互核一致（見101年度偵字第3517號卷第226頁至第227頁）。此外，並有證人 林昭彰 分別於101年2月19日12時11分、12時28分、12時30分、101年2月23日20時0分、20時7分及101年3月6日18時37分、18時55分，及證人 林明治 於101年2月27日18時45分、19時41分、19時45分，分別使用0000000000、0000000000號行動電話與被告所持用0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜之通訊監察譯文、臺灣士林地方法院101年聲監字第51號通訊監察書及電話附表、101年聲監續字第145號通訊監察書及電話附表、被告之自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷足稽（見101年度偵字第3517號卷第81頁至第82頁、第20頁至第21頁、第103頁至第107頁），復有被告販賣毒品所用之NOKIA廠牌行動電話1具扣案可資佐證，及上開於101年3月6日19時0分許，在新北市○○區○○路1段與汐碇路口逮獲林昭彰時，所扣得之毒品甲基安非他命1包扣案為證，而該扣案之白色微黃透明結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心進行鑑定，檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重0.3678公克，亦有該中心出具之101年3月20日航藥鑑字第1010814號毒品鑑定書附卷足憑（見101年度毒偵字第484號卷第50頁），堪認被告上開自白核與事實相符，可以採取。復佐以被告於警詢及原審審理時均供承：甲基安非他命進價不一定，1公克2,500元至3,000元，伊賺幾百元而已、倘若一次向上游購買半兩（17.5公克），進價為40,000元等語（見101年度偵字第3517號卷第13頁、原審卷第122頁），足證被告確有轉賣賺取其中價差謀利而有營利之意圖，亦如前述。是以，關於附表一編號2至編號5販賣第二級毒品罪部分，事證已臻明確，被告此部分犯行亦堪認定，均應依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，不得非法販賣。核被告就附表一編號1至編號5部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各該次持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪，又被告本件所為5次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢5年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告業於檢察官訊問、原審及本院審理時，就其販賣第二級毒品罪之犯行均自白不諱，已詳如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應分別依上開規定均減輕其刑，並均依法先加後減。
四、原審關於被告附表一編號1至編號5販賣第二級毒品5罪，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告所犯販賣第二級毒品
5罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，原判決未予載明，而併依累犯規定加重其刑，於法自屬有違。⑵被告持用之0000000000號行動電話門號SIM卡1張雖非被告本人申請，而係朋友轉送等情，業據被告於原審及本院審理時供承在卷綦詳（見原審卷第119頁、本院卷第67頁背面），縱然被告並不知悉上開行動電話門號SIM卡申請人為何人（按SIM卡申請人係 施淑玟 所申辦，此有遠傳資料查詢表附卷可憑<見原審卷第55頁至第56頁>），亦無礙於被告受贈取得上開SIM卡所有權之事實，原審未察，疏未就扣案之上開SIM卡，且供本件販賣毒品甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，亦嫌未洽。被告上訴意旨雖請求依刑法第59條規定，從輕量刑云云。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決可資參照）。查被告所犯附表一編號1至編號5販賣第二級毒品5罪，均合於毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，尚無法重情輕之情形，況販賣毒品本為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告竟甘冒重典，販賣牟利，難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減事由。被告及辯護人此部分所請，難認為有理由。惟原判決既有前揭可議之處，自無可維持，應由本院就關於附表一編號1至編號5所示之罪暨應執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣第二級毒品方式牟利，戕害他人身心健康，助長毒品泛濫，兼衡其犯罪之動機、手段、販賣毒品之次數、數量、所得均非鉅，及犯後坦承犯行，已知悔改之犯罪後態度等一切情狀，量處如附表一編號1至編號5宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，如主文第2項所示，以資懲儆。
五、沒收：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。
（二）本件被告販賣1次第二級毒品予闕國良之所得2,000元，販賣3次第二級毒品予林昭彰之所得共6,000元（2,000元、2,000元、2,000元），販賣1次第二級毒品予林明治之所得4,000元，即係被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之NOKIA牌行動電話1具及0000000000號行動電話門號SIM卡，為被告所有，詳如前述，且供本件販賣毒品甲基安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
叁、無罪（上訴駁回）部分：
一、公訴意旨另略以：㈠被告基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用其持有之門號0000000000號接獲 王詩瑜 來電欲購買第三級毒品愷他命，即介紹真實姓名年籍不詳之人於101年2月16日2時許至3時許，前往新北市○○區○○路○○巷○○號2樓，幫助該不明人士以1,800元之價格，販賣第三級毒品愷他命4公克予王詩瑜。㈡被告基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，使用其持有之門號0000000000號接獲王詩瑜來電欲購買第三級毒品愷他命，即介紹真實姓名年籍不詳之人於101年2月16日21時許至22時許，前往新北市○○區○○路○○巷○○號2樓，幫助該不明人士以1,600元之價格，販賣第三級毒品愷他命4公克予王詩瑜。因認被告就上開㈠㈡部分，均涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。再按，證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡、不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之供述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性；非別求其他證據，以增強其供述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之唯一依據。故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定（最高法院99年度台上字第8227號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告就上開一、㈠㈡部分（即起訴書附表二編號
1、2之101年2月16日2時至3時、21時至22時之犯行部分），涉犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於檢察官訊問時之供述、證人王詩瑜於檢察官訊問時之證言及相關監聽譯文（見101年度偵字第3517號卷第191頁至第193頁）為其主要論據。訊據被告固於警詢時稱：伊沒有販賣愷他命給 阿如 （即王詩瑜），是拜託 蘇建宗 找他朋友幫忙調愷他命給阿如等語（見101年度偵字第3517號卷第16頁），嗣於檢察官訊問時則稱：101年2月16日凌晨，王詩瑜說她要2,000元愷他命，伊找人去拿，那人拿過來時說1,800元，伊就交給王詩瑜說是1,800元，並把愷他命給王詩瑜，跟她收1,800元，伊是幫她調的，伊沒有施用愷他命，也沒有販賣愷他命、半夜那次是賣愷他命之人，在下雨天載伊去王詩瑜家等語；另同日晚上，伊聯絡一個賣愷他命之人，由那人叫小弟到場，伊不認識那個小弟，都是以電話聯絡，因為阿如找不到賣愷他命那個人，由小弟到場，伊沒有收錢，也沒有交付愷他命，伊讓阿如跟對方自己去談，他們講話時，伊稍為退開等語（見101年度偵字第3517號卷第234頁、第238頁），其復於原審及本院審理時均坦認有於上開時間、地點，幫王詩瑜買愷他命，惟均矢口否認有何幫助販賣愷他命犯行，辯稱：伊不認識販賣愷他命之人，伊是讓王詩瑜跟賣愷他命之人碰面後自己談等語。
四、經查：
（一）關於被告所涉上揭一、㈠部分，證人王詩瑜於檢察官訊問時結證稱：101年2月16日凌晨2點左右，被告拿愷他命到伊位於新北市○○區○○路住家，伊給被告1,800元。伊打電話給被告，被告帶朋友過來，伊向被告朋友買，但被告在旁邊看，伊沒有購買愷他命管道，才找被告，伊不認識被告帶來的朋友，把錢付給被告的朋友，被告全程在場等語（見101年度偵字第3517號卷第200頁至第201頁），嗣於原審時則結證稱：101年2月16日是請被告幫伊購買毒品，請被告透過管道找他朋友，101年2月16日1時30分26秒通聯譯文內提到「我要問你現在問得到嗎」，就是在當時問被告問不問得到愷他命，因為伊想要買。同日1時46分46秒通聯譯文內提到「先拿2千」，是指價錢2千元。
101年2月16日2時1分10秒通聯譯文內提到「所以是他到了，然後你幫我拿過來嗎？」，這句話是伊以為是被告朋友會過去找被告，然後被告再幫伊拿愷他命過來。在101年2月16日2時29分19秒該通電話之後，被告的朋友有拿毒品給伊，被告的朋友就是伊請被告幫忙聯絡要買毒品之人。當時係被告的朋友載被告過來找伊，被告的朋友將愷他命交給伊，伊給被告的朋友1,800元。在這次買賣過程中，被告並沒有介入交付毒品給伊或向伊收取金錢之事，伊係因沒有購買愷他命的管道，所以才請被告幫伊找有沒有賣愷他命之人，伊不認識被告帶來販賣愷他命之人。請被告幫忙購買的愷他命，係自己要施用，但伊無其他管道可以買到愷他命，想說被告可能有認識的朋友，才請被告幫忙。101年2月16日凌晨2點那次，被告帶他朋友過來跟伊見面時，被告沒有幫忙互相介紹彼此為何人，被告除了在旁邊看外，沒有做其他事情等語（見原審卷第106頁至第109頁、第111頁至第112頁），是依證人王詩瑜上開證述，證人王詩瑜係因自己欲施用毒品愷他命，無購買管道，而請被告幫忙，嗣由證人王詩瑜與販賣愷他命之人直接進行交易等情，洵堪認定。佐以證人王詩瑜前開所證，核與其於101年2月16日1時30分至2時29分間，使用0000000000號行動電話與被告所持用0000000000號行動電話聯絡毒品事宜之通訊監察譯文（即附表三編號1至編號5所示）內容相符，堪以採信。準此，被告上開所辯係幫助王詩瑜施用愷他命毒品等上情，尚非全然不足採信。
（二）又關於被告所涉上揭一、㈡部分，證人王詩瑜於檢察官訊問時亦結證稱：101年2月16日晚上9點以後，地點在伊住處，電話中講「我要15」，但實際給1,600元或1,700元，該次是被告帶他朋友過來，跟凌晨那次相同，被告也全程在場，因為伊沒有被告朋友電話，只有被告電話等語（見101年度偵字第3517號卷第201頁），嗣於原審時則結證稱：101年2月16日是請被告幫伊購買毒品，請被告透過管道找他朋友。101年2月16日18時42分03秒伊有打電話給被告說約9點半要15，15就是指1,500元的愷他命，該通電話是請被告一樣聯絡他朋友。該次毒品交易跟上一次被告帶他朋友來一樣，伊將錢交給被告的朋友，被告朋友交付毒品給伊，101年2月16日這2次跟被告的朋友買毒品，對象是不同人，地點在伊住家樓下。交易金額以偵訊中所稱之實際給1,600元或1,700元較為實在。伊係因沒有購買愷他命的管道，所以才請被告幫伊找有沒有賣愷他命之人，伊不認識被告帶來販賣愷他命之人。請被告幫忙購買的愷他命，係自己要施用，但伊無其他管道可以買到愷他命，想說被告可能有認識的朋友，才請被告幫忙等語（見原審卷第106頁、第109頁至第111頁），足見證人王詩瑜上開所證係因自己欲施用毒品愷他命，無購買管道，而請被告幫忙，嗣由伊自己與販賣愷他命之人直接進行交易等情，亦堪認定，復有證人王詩瑜其於101年2月16日18時42分至21時10分間，使用0000000000號行動電話與被告所持用0000000000號行動電話聯絡毒品事宜之通訊監察譯文（即附表三編號6至編號9所示）內容互核相符，亦足採信，則被告上開所辯係幫助王詩瑜施用愷他命等前詞，亦非不足採取。
（三）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。查仲介毒品交易者，或為幫助販賣，或為幫助施用，而本件被告係受施用毒品者即證人王詩瑜委託向真實姓名年籍不詳之成年男子購毒，與販毒者並無犯意聯絡，亦無證據顯示有幫助販毒者營利之意圖，檢察官公訴及上訴意旨雖認被告係幫助販毒者販賣愷他命，惟因卷內並無販毒者之任何資料可供傳訊，亦缺乏被告幫助販毒者販賣愷他命而有意圖營利之實據，揆之上開說明，既無任何證據資料足以證明或釐清相關細節，自難率爾遽認被告有上開幫助販賣第三級毒品之犯行。又縱認被告所為係構成幫助施用毒品罪嫌，亦因毒品危害防制條例第10條僅處罰施用第一級、第二級毒品之犯行，並不處罰施用第三級毒品之人，從而，證人王詩瑜施用第三級毒品愷他命，既不在處罰之列。被告縱使幫助證人王詩瑜施用毒品愷他命，亦無從論以幫助施用第三級毒品罪，附予敘明。
（四）綜上，被告所涉上開一、㈠㈡部分既無積極證據足證被告涉犯幫助販賣第三級毒品犯行，且公訴人前揭所提證據，仍有合理之懷疑存在，依無罪推定原則，自應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極事證足認被告確有公訴人所指犯行，殊難形成被告確有幫助販賣第三級毒品犯行之確切心證。公訴及上訴意旨所指上開一、㈠㈡部分幫助販賣第三級毒品之犯行，尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審經審理後，以檢察官所舉證據，仍有合理之懷疑存在，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指訴之幫助販賣第三級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，核無不合，應予維持。檢察官上訴意旨，未提供新事證而仍執前詞認被告涉犯幫助販賣第三級毒品罪嫌，而指摘原判決此部分不當。
惟查，本件除有證人即施毒者王詩瑜之前揭證述外，並無販毒者之相關資料可供傳訊查證，亦缺乏被告確有幫助販毒者販賣愷他命意圖營利之確切事證，詳如上述，自難使本院形成被告有上開幫助販賣第三級毒品犯行之心證，檢察官上訴意旨仍憑臆測推想而為指摘，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國101年10月24日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國101年10月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：有罪（撤銷改判）部分┌─┬───┬────────┬─────────┬─────┬─────┬───────┬─────────────┐│編│買受人│行動電話聯絡時間│交易時間、地點│交易毒品│交易金額（│罪名│宣告刑││號│││││新臺幣）│││├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼───────┼─────────────┤│1│闕國良│101年3月6日18│101年3月6日18時│甲基安非他│2,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年拾月，扣案之││││時10分、18時24分│24分後之某時，在新│命1包（驗│││NOKIA牌行動電話壹具及09552││││，闕國良以097603│北市○○區○○路2│餘淨重0.68│││33114號行動電話門號SIM卡壹││││被告持用之095523│之被告住處內││││只均沒收。未扣案之販賣第二││││3114號行動電話聯│││││級毒品所得之財物現金新臺幣││││絡│││││貳仟元沒收，如全部或一部不│││││││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼───────┼─────────────┤│2│林昭彰│101年2月19日12│101年2月19日12時│甲基安非他│2,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年拾月，扣案之││││時11分、12時28分│30分後之某時，在新│命1包（約│││NOKIA牌行動電話壹具及09552││││、12時30分，林昭│北市○○區○○路附│0.5公克）│││33114號行動電話門號SIM卡壹││││彰以0000000000號│近││││只均沒收。未扣案之販賣第二││││行動電話與被告持│││││級毒品所得之財物現金新臺幣││││用之0000000000號│││││貳仟元沒收，如全部或一部不││││行動電話聯絡│││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼───────┼─────────────┤│3│林昭彰│101年2月23日20│101年2月23日20時│甲基安非他│2,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年拾月，扣案之││││時0分、20時7分│7分後之某時，在新│命1包（約│││NOKIA牌行動電話壹具及09552││││，林昭彰以091666│北市○○區○○路2│0.5公克）│││33114號行動電話門號SIM卡壹││││2933號行動電話與│段72巷6弄11號被告││││只均沒收。未扣案之販賣第二││││被告持用之095523│住處樓下││││級毒品所得之財物現金新臺幣││││3114號行動電話聯│││││貳仟元沒收，如全部或一部不││││絡│││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼───────┼─────────────┤│4│林昭彰│101年3月6日18│101年3月6日18時│甲基安非他│2,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年拾月，扣案之││││時37分、18時55分│55分後之某時，在新│命1包（驗│││NOKIA牌行動電話壹具及09552││││，林昭彰以091666│北市○○區○○路2│餘淨重0.36│││33114號行動電話門號SIM卡壹││││2933號行動電話與│段72巷6弄11號被告│78公克）│││只均沒收。未扣案之販賣第二││││被告持用之095523│住處樓下││││級毒品所得之財物現金新臺幣││││3114號行動電話聯│││││貳仟元沒收，如全部或一部不││││絡│││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼───────┼─────────────┤│5│林明治│101年2月27日18│101年2月27日19時│甲基安非他│4,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年拾月，扣案之││││時45分、19時41分│45分後之某時，在新│命1包（約│││NOKIA牌行動電話壹具及09552││││、19時45分，林明│北市○○區○○○路│1公克）│││33114號行動電話門號SIM卡壹││││治以0000000000號│路合作金庫附近之龍││││只均沒收。未扣案之販賣第二││││行動電話與被告持│之谷網咖││││級毒品所得之財物現金新臺幣││││用之0000000000號│││││貳仟元沒收，如全部或一部不││││行動電話聯絡│││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼───────┼─────────────┤│6│王詩瑜│101年2月2日11│101年2月3日13時│愷他命1公│無償轉讓│轉讓第三級毒品│處有期徒刑4月。扣案之NOKIA││││時45分、2月3日│25分後之某時，在新│克│││牌行動電話壹具沒收。││││12時40分、13時19│北市○○區○○○路││││（業據撤回上訴確定）││││分、13時25分，王│2段王詩瑜工作地點││││││││詩瑜以0000000000│附近││││││││號行動電話與被告│││││││││持用之0000000000│││││││││號行動電話聯絡││││││└─┴───┴────────┴─────────┴─────┴─────┴───────┴─────────────┘附表二：無罪（上訴駁回）部分┌──┬───┬──────┬─────┬────┬────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易毒品│交易金額│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│1│王詩瑜│101年2月16日│新北市汐止│愷他命4│1,800元││││2時許至3○○○區○○路99│公克。│。│││││巷16號2樓│││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│2│王詩瑜│101年2月16日│新北市汐止│愷他命4│1,600元││││21時許至2○○○區○○路99│公克。│。││││許│巷16號2樓│││└──┴───┴──────┴─────┴────┴────┘附表三┌──┬──────┬───────────────────────┬─────┐│編號│通話時間│通話內容│基地台位置│├──┼──────┼───────────────────────┼─────┤│1│101年2月16日│劉金助：喂│52934新北│││1時30分26秒│王詩瑜：喂，叔叔喔，你在睡覺喔│市汐止區水││││劉金助：沒有│源路2段36││││王詩瑜：我要問你現在問得到嗎？│巷21號12樓││││劉金助：我要看他有沒有在睡覺│││││王詩瑜：喔，你先看怎樣再跟我講│││││││├──┼──────┼───────────────────────┼─────┤│2│101年2月16日│王詩瑜：喂│52934新北│││1時46分46秒│劉金助：喂，人家等一下會拿過來，我再拿過去啦│市汐止區水││││王詩瑜：你知道要多少嗎？│源路2段36││││劉金助：我知道多少？沒有啊。我先拿2000啊│巷21號12樓││││王詩瑜：好│││││劉金助：你在哪裡│││││王詩瑜：我在家裡│││││劉金助：家裡有人嗎│││││王詩瑜：你到了打給我，媽媽在家裡││├──┼──────┼───────────────────────┼─────┤│3│101年2月16日│劉金助：喂│52934新北│││2時1分10秒│王詩瑜：問得怎樣│市汐止區水││││劉金助：還沒來呀│源路2段36││││王詩瑜：喔，所以是他到了，然後你幫我拿過來嗎？│巷21號12樓││││ 劉金註 ：對啊，不然怎麼辦│││││王詩瑜：好，那你到樓下我就下去│││││劉金註：對啊，他還沒來啦，他拿過來我就過去，以│││││後不要那麼晚打啦，那麼晚打，然後有下雨│││││王詩瑜：呵，好，我知道啦││├──┼──────┼───────────────────────┼─────┤│4│101年2月16日│王詩瑜：喂│52934新北│││2時22分3秒│劉金助：我要過去了喔，我叫人載我過去│市汐止區水││││王詩瑜：好│源路2段36││││劉金助：那我到了會打電話給你，你要快點下來喔│巷21號12樓││││王詩瑜：好，我知道││├──┼──────┼───────────────────────┼─────┤│5│101年2月16日│劉金助：喂，下來啊│11685新北│││2時29分19秒│王詩瑜：好，拜拜│市汐止區大│││││同路2段34│││││8號5樓│├──┼──────┼───────────────────────┼─────┤│6│101年2月16日│王詩瑜：我們約九點半，好不好│51784新北│││18時42分3秒│劉金助：怎麼樣│市汐止區水││││王詩瑜：我要15│源路2段72││││劉金助：我再叫人家拿給你│巷49號2樓││││王詩瑜：九點半嘛，因為我九點下班│屋頂││││劉金助：嗯，我再叫人家拿給你│││││王詩瑜：好│││││劉金助：我再打電話問看看│││││王詩瑜：好，我等你電話。││├──┼──────┼───────────────────────┼─────┤│7│101年2月16日│劉金助：喂│11686新北│││20時53分0秒│王詩瑜：喂，我下班了│市汐止區大││││劉金助：好啊，那個..現在在我這了│同路2段34││││王詩瑜：好，我九點十分到家裡樓下│8號5樓││││劉金助：好││├──┼──────┼───────────────────────┼─────┤│8│101年2月16日│王詩瑜：我到囉│11954新北│││21時5分2秒│劉金助：好，我現在要過去│市汐止區勤││││王詩瑜：好，拜拜│進路83巷3│││││號8樓屋頂│├──┼──────┼───────────────────────┼─────┤│9│101年2月16日│王詩瑜：喂│11538新北│││21時10分7秒│ 劉金住 ：到了，到了│市汐止區中││││王詩瑜：好│正路76號6│││││樓之2│└──┴──────┴───────────────────────┴─────┘