裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第1436號刑事判決
裁判日期：民國101年12月20日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第1436號上訴人即被告 劉浩霖 選任辯護人 張英一 律師上訴人即被告 呂慧君 上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第310號，中華民國101年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第843、1375、1449、15
47、3078號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉浩霖、呂慧君部分撤銷。
呂慧君意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；六合彩簽單壹張沒收。
劉浩霖部分公訴不受理。
事實
一、呂慧君基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之集合犯意，自民國98年間某日起至100年間某日止，在位於苗栗縣苗栗市○○里○○00號之住處內，經營俗稱六合彩賭博之簽賭站，將住處闢為公眾得出入之賭博場所，聚集 鄧涂秀珍 等不特定多數人下注賭博財物，而以如附表所示之方式聚眾賭博，與賭客對賭財物，從中牟取利潤，嗣於101年1月間，因警偵辦鄧涂秀珍遭恐嚇逼債案，查獲呂慧君開予鄧涂秀珍之六合彩簽單一張，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（即被告呂慧君部分）：
一、訊據上訴人即被告呂慧君固坦承扣案簽單係伊簽具無訛，然矢口否認有何不法犯行，辯稱證人鄧涂秀珍積欠伊會款未清償始誣陷伊經營六合彩簽賭站，扣案簽單僅係伊為鄧涂秀珍代筆云云，然查被告呂慧君已於原審法院101年6月12日準備程序及審判期日坦承經營六合彩犯行，核與證人鄧涂秀珍於偵查中證述相符，復有六合彩簽單1張扣案足稽，是被告呂慧君所辯無非畏罪飾卸之詞，無可採信；本案事證明確，被告呂慧君犯行至堪認定。
二、核被告呂慧君所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告於各期六合彩開獎前，多次供人簽賭之行為，無非皆欲達當期最終之六合彩賭博營利目的，其主觀上係追求同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，則每期六合彩開獎前，被告接受賭客簽賭下注之各個舉動，均係當次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及在公共場所賭博財物犯行之接續行為，屬接續犯之實質上一罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參考最高法院95年度台上字第4686號判決意旨）。
準此，被告呂慧君自民國98年間某日起至100年間止，經營俗稱六合彩賭博之行為，既含有多次性與反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。被告呂慧君基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博及參與對賭等行為，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所犯上開3罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷（參考最高法院79年台非字第206號判決意旨），原審以被告呂慧君罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查本案扣案六合彩簽單1張為當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之，原審漏未就此簽單依法宣告沒收，自有判決不適用法則之違誤，而原審判決確有如上瑕疵，既經被告呂慧君提起上訴，即屬無可維持，應由本院就被告呂慧君部分予以撤銷改判，爰審酌被告呂慧君素行、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文第二項之刑示懲，並諭知易科罰金之折算標準，扣案簽單一張，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之。
乙、不受理部分（即被告劉浩霖部分）
一、本件公訴意旨略以： 曾彥學 於100年9月26日2時30分許，在址設苗栗縣苗栗市○○路○號之「麥當勞」速食店前，因細故與告訴人 吳智勝 發生糾紛，竟與同行友人即被告劉浩霖、 沈浩宇 （沈浩宇部分原審另結）基於傷害之犯意聯絡，共同毆打吳智勝之頭部、手部，致吳智勝受有頭部外傷併頭皮撕裂傷、臉部、下唇撕裂傷、左大拇指撕裂傷、右手第2、3指擦傷等傷害，因認被告劉浩霖涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按刑法第277條第1項之罪，須告訴乃論，又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑法第287條，刑事訴訟法第238條、第303條第3款分別定有明文。
三、經查本案被告劉浩霖與告訴人吳智勝已於101年6月7日就本件傷害案件達成和解，告訴人吳智勝願撤銷對被告劉浩霖之傷害告訴，有二人書具之和解書原本附一審卷一第144頁可參，此和解書原本係經被告劉浩霖於101年6月12日一審法院辯論終結前提出於一審法院附卷，有原審辯論筆錄可按，此和解書既具書面型式，並經提出至一審法院，自應認告訴人吳智勝對被告劉浩霖確已於第一審法院辯論終結前撤回傷害告訴，雖本件和解書原本或非告訴人吳智勝本人親提交法院，然告訴人吳智勝既簽具表彰撤回告訴意旨之和解書交予被告劉浩霖，又未於和解書載明有何排除或限制事項，自可推認其有委由被告劉浩霖向法院提出該和解書之意，是於被告劉浩霖向法院提出和解書即生撤回告訴效力，毋庸執著於何人向法院提出該和解書而為不同認定，本件既經告訴人吳智勝於一審辯論終結前撤回傷害告訴，訴追條件已有欠缺，揆諸上揭刑事訴訟法第238條、第303條第3款規定意旨，自應為不受理之判決，原審遽為被告劉浩霖有罪判決，非無違誤，既經被告劉浩霖提起上訴，即屬無可維持，爰撤銷原審此部分判決，並另為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國101年12月20日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳宗玲中華民國101年12月20日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
刑法第268條前段、後段意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
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