裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第2131號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第2131號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○○
（另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8721號），本院判決如下：
主文乙○○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。因販賣毒品所得之壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○○（綽號「阿姨」、「 阿桑 」、「嫂仔」）前於民國（下同）90年間，因施用毒品案件，於90年10月8日經本院以90年度訴字第2025號判決判處施用第一級毒品部分有期徒刑10月，施用第二級毒品部分有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年2月確定，甫於92年10月10日因縮刑期滿而執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得販賣，惟竟為賺取利差供己施用第二級毒品甲基安非他命，基於反覆實施販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之單一行為犯意，於95年7、8月間，於不詳時間、地點，向綽號「 阿牛 」之 孟慶銘 販入第二級毒品甲基安非他命，每次購買金額約新臺幣（下同）1、2千元，除將部分（約4分之1）毒品留供己用外，所餘甲基安非他命則分裝販賣以賺取量差，並使用門號0000-000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，與如下所示購毒者接洽，先後於如下列時間、地點，以如下之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予如下列購毒者，每賣出2千元之之甲基安非他命即可從中獲取500元之利差：
㈠於95年7月8日下午，有施用毒品之人 黃建新 欲購買甲基安
非他命施用，而以其母親名下之0000-000000門號之行動電話，撥打乙○○○所使用之0000-000000門號行動電話，向其表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約妥交易地點後，乙○○○即於同日晚間，在其位於彰化縣○村鄉○○路○號之居所，販賣交付甲基安非他命予黃建新1次，並收取
2千元之價金。㈡於95年7月11日上午，有施用毒品之人 黃永富 欲購買甲基安
非他命施用，而以友人 林進輝 名義申辦0000-000000門號之行動電話，撥打乙○○○所使用0000-000000門號行動電話，向其表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方約妥交易地點後，乙○○○即於同日，於上開居所，販賣交付甲基安非他命予黃永富1次，並收取2千元之價金。
㈢又有施用毒品之人 洪茂霖 欲購買甲基安非他命施用，而分別
於95年7月14日、同年月20日、29日及同年8月1日，均以0000-000000門號之行動電話，撥打乙○○○使用0000-000
000門號之行動電話，向其表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，嗣雙方約妥交易地點後，乙○○○即在彰化縣大村鄉大村公園，販賣交付甲基安非他命予洪茂霖，每次均收取2,
000元之價金，次數共4次。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹：有關於證據能力部分：本案全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經詢之公訴人及被告、指定辯護人即本院公設辯護人均同意全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告乙○○○迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人黃建新、黃永富及洪茂霖於警、偵訊中及證人林進輝於警詢中所證述之情節相符，並有平日由被告所持用之門號0000-000000號行動電話通話監聽譯文及通聯記錄、證人黃建新及黃永富所繪製被告住所位置圖各1份附卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，均堪採信。又被告於偵訊時亦坦承伊每賣2,000元之甲基安非他命，因上游僅向伊收取1,500元，故可賺500元之利差等語（見被告於95年9月15日上午9時45分偵訊筆錄），益見被告確有營利之意圖及因上開連續販賣第二級毒品行為而獲有利益無誤，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。
二、又公訴人雖以被告亦有使用0000-000000號行動電話作為其販賣第二級毒品甲基安非他命之工具等語，並提出上開行動電話之監聽譯文為其所據。惟按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（參照最高法院88年度台上字第2828號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度台上字第3760號判決意旨）。經查，由公訴人所舉出之0000-000000號行動電話譯文內容觀之，其可疑為交易毒品之電話係其於95年9月8日與證人洪茂霖所持用之0000-000000號行動電話之通話內容，惟經本院於審理時質之被告，被告供稱：當天洪茂霖有打這支電話給伊，但因伊當時無法聯絡到上手購買毒品，故此次交易並未成功等語（見本院96年1月31日審理筆錄），核與證人洪茂霖迭於警詢、偵訊中證述：伊最後一次向被告購買毒品是95年8月份，係撥打被告之0000-000000號行動電話聯絡，而95年9月8日伊欲向被告購買毒品，但該次交易並未成功等語相符，足見被告於95年9月8日雖接獲證人洪茂霖欲購買第二級毒品甲基安非他命之電話，惟因無法尋獲上手，故並未販入毒品而交易亦未成功，揆諸前揭說明，既被告尚未實施將甲基安非他命販入或賣出之行為，即難謂其販賣行為已屬完成，此外復查無其他證據證明被告確實使用上開0000-000000號行動電話作為其販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，附此敘明。
叁、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參見）。故核被告乙○○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再按學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事法若干犯罪行為，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而在立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，故立法上予以擬制，定為一罪。本案被告前揭販賣毒品甲基安非他命之行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論以被告一販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪為已足。查被告前於90年間，因施用毒品案件，於90年10月8日經本院以90年度訴字第2025號判決判處施用第一級毒品部分有期徒刑10月，施用第二級毒品部分有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年2月確定，甫於92年10月10日因縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項，論以累犯，然除販賣第二級毒品罪最重法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。本院審之被告僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，因本身亦染有施用毒品惡習，致罹販毒重典，本院衡以上情，認其犯罪情狀尚非無可憫恕，縱使科處最輕法定本刑猶嫌過重，在客觀上足以令人同情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品罪，酌予減輕其刑，而被告就販賣第二級毒品部分因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。至被告於警詢中雖另陳明其甲基安非他命之來源係綽號「阿牛」（經查為孟慶銘）者，但依卷內資料顯示，偵查機關尚未針對「阿牛」有積極之查察作為而得因而破獲販毒情事，有孟慶銘之臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可按，是本案尚無法援引毒品危害防制條例第17條之規定，對被告予以減輕其刑之寬典，併予敘明。爰審酌被告曾因施用毒品案件判處罪刑在案，竟未能從中記取教訓，明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之甲基安非他命牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。茲被告販賣第二級毒品所得之對價，為12,000元（2,000元＊6次＝12,000元），雖均未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。至被告所使用0000-000000號門號之行動電話1支，雖為被告所有且供其為本件販賣甲基安非他命所用之物，惟並未扣案，且業已滅失，業據被告於本院審理時供承在卷，爰不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官尚安雅法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國96年2月15日
書記官施嘉玫毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。前五項之前五項之未遂犯罰之。