裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第934號民事判決
裁判日期：民國104年04月15日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決102年度上易字第934號上訴人 林佑憲
林佑儒 林思妤 林樹傑 林淑媛 共同訴訟代理人 陳恩民 律師
洪坤宏 律師 魏翠亭 律師複代理人 羅文昱 律師被上訴人 林巧雲 訴訟代理人 周武榮 律師
李靜華 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年5月16日臺灣新竹地方法院101年度訴字第436號第一審判決提起上訴，本院於民國104年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按因繼承回復、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真偽或其他繼承關係所生請求事件，為丙類事件，屬家事訴訟事件，民國101年1月11日總統令公布、101年6月1日施行之家事事件法第3條第3項第6款、第37條定有明文。又按本法施行前已繫屬且有管轄權而尚未終結之家事事件，應由受理法院依本法所定程序終結之，101年5月11日訂定發布、
101年6月1日施行之家事事件法施行細則第3條前段亦有規定。本件被上訴人主張其應繼分、特留分遭受侵害，請求塗銷所有權移轉登記事件，自應適用修法後之家事事件法第三編家事訴訟程序之規定，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
被上訴人於本院主張追加民法第1173條及類推適用第1225條規定為請求權基礎，經上訴人表示不同意等語（見本院卷一第262頁背面）。本院審酌：
㈠被上訴人於原審即主張上訴人林樹傑、及上訴人林思妤、林
佑憲、林佑儒等3人之父 林樹堡 ，於繼承開始前即因分居、營業而受被繼承人 林秋福 贈與土地、現金，應按民法第1173條規定，將受贈財產加入繼承開始時被繼承人之財產，計算應繼財產等語（見原法院101年度司調字第66號卷〈下稱原審調解卷〉卷第111頁背面至112頁背面），嗣於本院二審程序中仍為相同之主張。是被上訴人於本院請求依民法第1173條規定為贈與之歸扣，乃係針對被繼承人林秋福之應繼財產為何而為主張，核屬補充事實上及法律上之陳述，非為其訴請上訴人塗銷不動產所有權移轉登記之請求權基礎，自非屬訴之追加。
㈡又按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財
產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號民事裁判意旨參照）。查被上訴人訴訟代理人於原審法院101年11月21日言詞辯論期日已陳述：「…即便遺囑真正，有關侵害原告特留分之部分，亦屬無效」等語，有該次言詞辯論筆錄可參（見原審卷第52頁背面），上訴人訴訟代理人在當日庭期亦提及：「就特留分而言，係保障繼承人之繼承權，民法第1187條才特別規定遺囑不能侵害到特留分…即無繼承權，就沒有侵害特留分的問題，故認應沒有民法第1187條之適用」等語（同上言詞辯論筆錄）；之後被上訴人於101年12月26日、102年5月10日陳報狀所附書狀中，亦有記載：民法第1187條規定遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，系爭遺囑載明被上訴人、妹妹、 吳思賢 不得繼承父親的任何遺產，顯然違反關於特留分規定；即便遺囑真正，也等於無效，吳思賢、妹妹及被上訴人之應繼分的一半受到民法特留分規定的保護，依法父親也不能藉由遺囑奪去應繼分的另一半…等語（見原審卷第92頁背面、14
4頁）。再揆之前開裁判意旨，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力，是被上訴人陳稱「即便遺囑真正，侵害其特留分部分亦屬無效」，已在主張行使特留分扣減權後之法律效果，由此可認被上訴人主張其至遲於101年11月21日期日已當場向上訴人行使特留分扣減權，核屬有據。且因扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分即概括存在於全部遺產，又被上訴人訴請上訴人塗銷移轉所有權登記之請求權基礎，乃為其原主張之民法第767條、第184條第
1項前段、第1146條等規定，是被上訴人於二審程序另陳稱「類推適用民法第1225條」為請求，應僅係將其在原審所為行使特留分扣減權之主張再為法律上之補充而已，非屬訟標的之追加，核無不合。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：訴外人林秋福為被上訴人、上訴人林樹傑、林淑媛、訴外人林樹堡、 林燕玉 、 林宜靜 等6人之父，其中林燕玉於88年10月26日死亡，其有一子吳思賢，嗣林秋福於99年3月3日死亡，其繼承人為被上訴人、上訴人林樹傑、林淑媛、訴外人林樹堡、林宜靜、吳思賢（代位繼承）等6人，應繼分各為6分之1。又如附表所示之土地與建物係林秋福所有，於林秋福死亡後，上訴人林樹傑、林淑媛及訴外人林樹堡竟持被繼承人林秋福名義於97年4月20日製作之遺囑（下稱系爭遺囑），於100年6月10日將附表所示不動產以遺囑繼承為登記原因辦理繼承登記（原因發生日期99年3月2日），應有部分各為3分之1。又林樹堡於101年
3月6日過世，其第一順位繼承人為配偶 陳秋霞 、子女即上訴人林思妤、林佑憲、林佑儒，上訴人林思妤、林佑憲、林佑儒等3人於101年5月16日就原登記為林樹堡所有如附表所示不動產之應有部分3分之1辦理繼承登記（原因發生日期101年3月6日），應有部分各為9分之1。然系爭遺囑並非真正，係屬偽造，亦不符合自書遺囑要件，所載內容更非實在，被上訴人並無對林秋福有何虐待、侮辱或未盡扶養義務情事，自不喪失繼承權，故縱認該遺囑為真正，系爭遺囑載明被上訴人不得繼承被繼承人任何遺產，顯然已侵害被上訴人之特留分，被上訴人自得行使扣減權。此外，林秋福所遺留之財產除附表所示之不動產外，於繼承開始前，林秋福即為讓林樹傑、林樹堡分居，而將價值新台幣（下同）41
1萬9920元坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○號土地應有部分
7分之5贈與給林樹傑、林樹堡，及各給付林樹傑、林樹堡
300萬元，另又為使林樹傑、林樹堡營業，而為渠等購買坐落南庄之土地，價值400萬元，依民法第1173條規定，以上財產自應列入遺產，因此林樹堡、林樹傑所取得之遺產已經超過渠等之應繼分。為此依民法第184條第1項前段、第76
7條第1項中段、第1146條第1項等法律關係，請求：㈠上訴人林思妤、林佑憲、林佑儒應將附表所示不動產於101年
5月16日所為之分割繼承登記予以塗銷。㈡上訴人應將附表所示不動產於100年6月10日所為之遺囑繼承登記予以塗銷，回復所有權人為林秋福名義。
二、上訴人則以：林秋福所寫之系爭遺囑，已符合形式要件，並經調查局確認為林秋福所寫，另增刪部分亦經林秋福在其上蓋章確認，自發生自書遺囑之效力。又林秋福已於系爭遺囑載明：「…林巧雲等人，自92年3月起，因恐分擔責任義務，借故聲明不承認立遺囑人父女關係…不孝女林巧雲、林宜靜、林燕玉繼承人均無權繼承遺囑人遺產之權利…」等語，另依證人陳秋霞、林宜靜之證述亦可證明被上訴人自91年後即未曾返家探望身患疾病之林秋福，亦無支付扶養費，已構成喪失繼承權之要件，上訴人就附表所示不動產以遺囑繼承為原因辦理繼承登記，並無侵害被上訴人之應繼分及特留分。另林秋福所遺留之財產僅有附表所示不動產，被上訴人所指其他財產，均非屬林秋福生前所有，並因結婚、分居或營業而贈與給林樹堡、林樹傑，無民法第1173條之適用等語置辯。
三、原審判決：㈠上訴人林思妤、林佑憲、林佑儒應將如附表所示之不動產，於101年5月16日所為分割繼承登記予以塗銷；㈡上訴人應將如附表所示之不動產，於100年6月10日所為之遺囑繼承登記予以塗銷，回復為被繼承人林秋福所有（被上訴人於原審係聲明「回復所有權人為林秋福名義」，且於本院 陳明 塗銷登記後即當然回復為林秋福名義，其並無另請求為一登記行為，此詳本院卷二第109頁背面，是原審判決主文第二項所載「登記」2字應屬贅字）。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第131頁暨背面，並依卷證資料補充完整）：
㈠訴外人林秋福為被上訴人、上訴人林樹傑、林淑媛、訴外人
林樹堡、林燕玉、林宜靜等6人之父，林燕玉於88年10月26日死亡，其有一子吳思賢，嗣林秋福於99年3月3日死亡，其法定繼承人為被上訴人、上訴人林樹傑、林淑媛、訴外人林樹堡、林宜靜、吳思賢（代位繼承）等6人，應繼分各為
6分之1。此有林秋福繼承系統表、財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書等件、除戶謄本、戶籍謄本為證（見原審調解卷第5、45、59至70頁）。
㈡訴外人林樹堡於101年3月6日死亡，法定繼承人為配偶陳
秋霞、子女林思妤、林佑憲、林佑儒等4人。此有林樹堡繼承系統表、繼承人戶籍謄本、原法院民事記錄科有無拋棄繼承事件查詢表及索引卡查詢證明可參（原審調解卷第59至70、89、91頁）。
㈢如附表所示之土地與建物係林秋福所有，於林秋福死亡後，
上訴人林樹傑、林淑媛及訴外人林樹堡，持系爭遺囑，於10
0年6月10日就附表所示不動產以遺囑繼承為原因辦理繼承登記（原因發生日期99年3月2日），應有部分各為3分之
1。嗣林樹堡101年3月6日死亡，上訴人林思妤、林佑憲、林佑儒等3人再於101年5月16日以分割繼承為原因，將原登記林樹堡所有如附表所示不動產應有部分3分之1辦理繼承登記（原因發生日期101年3月6日），應有部分各為
9分之1。此有土地及建物登記謄本、異動索引表、辦理遺囑繼承登記資料為證（見原審調解卷第6至9、10至45、10
0至101頁）。
五、本院之判斷：被上訴人主張系爭遺囑係屬偽造，其無喪失繼承權，上訴人將附表所示不動產逕自辦理繼承登記，已侵害被上訴人之應繼分，且即便遺囑為真正，亦已侵害被上訴人之特留分，自得行使扣減權，並請求上訴人應將系爭不動產先後於101年
5月16日、100年6月10日所為之繼承登記予以塗銷等情，為上訴人否認，並抗辯系爭遺囑為真正，被上訴人已喪失繼承權等語。是本件應審酌之爭點為：㈠被繼承人林秋福名義，於97年4月20日製作之系爭遺囑是否為真正？是否發生自書遺囑之效力？㈡被上訴人是否有民法第1145條第1項第5款所定喪失繼承權之情事？㈢上訴人林佑憲、林佑儒、林思妤之被繼承人林樹堡，及上訴人林樹傑、林淑媛等3人就系爭不動產所為之遺囑繼承登記行為，是否侵害被上訴人繼承權或特留分？㈣被上訴人請求上訴人塗銷系爭不動產所為之繼承登記，回復為林秋福名義，是否有理由？茲分析如下：
㈠系爭遺囑係屬真正，並發生自書遺囑之效力：
⒈按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自
簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，民法第1190條定有明文。是遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，應記明年月日，並親自簽名，否則不生效力（最高法院28年上字第2293號判例意旨參照）。惟民法第1190條規定如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，旨在保障立遺囑人之真意，以昭慎重，並避免糾紛，非謂因未依規定註明增減、塗改之處所及字數，並另行簽名，致所立自書遺囑不生效力。本條所定「應」註明增減、塗改之處所及字數另行簽名者，係專就有增減塗改者而設之規定，似僅應認其未註明或未另簽名之部分無效，即僅不發生增減塗改之效力，不能認為全部無效，亦即未依規定方式所為之增減塗改，其遺囑視為無變更，保持其效力。因書寫遺囑之際，或因筆誤，或因變更內容而增減塗改遺囑內容時，為確保遺囑人之真意，乃要求其應註明增減塗改之處所及字數，令其簽名，未依規定方式所為之增減或塗改，則遺囑內容仍無變更，並不影響自書遺囑之效力（ 林秀雄 ，繼承法講義，2009年10月版，230頁）。
⒉被上訴人雖否認被繼承人林秋福名義，於97年4月20日製作
之系爭遺囑，係由林秋福親自書立，然經原審法院將系爭遺囑原本，與上訴人所提出林秋福生前書寫文件19件（置於卷外證物袋，被上訴人就其中12件文件已不爭執係林秋福之字跡，此見原審卷第34頁暨背面）送請法務部調查局鑑定，其鑑定結果為：「甲類筆跡（林秋福遺囑原本之筆跡）與乙類（裝遺囑信封原本1件、手抄經文原本2紙、 包禮金 紅色信封原本1件、書寫姓名歲數紅色信封原本1件、書寫姓名紅色卡原本1紙、書寫姓名及電話號碼單原本1紙、銀行送金簿存根原本1紙、獅子會三週年紀念典禮致詞稿原本1紙、建造執照申請書原本1張、致臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處函原本1紙、建造執照申請書原本1紙致新竹縣湖口國民中學函稿原本3紙、致新竹縣湖口國民中學函原本2紙、建築工程竣展期申請書原本1紙、工廠設立許可申請書原本
1紙、新竹縣竹北國民中學校舍工程投標須知1份、委任契約書原本1份、工程委託契約書原本1紙、建造執照申請書原本1紙、中華民國82年週曆原本1件、中華民國84年週曆原本1件）筆跡筆劃特徵極相似，研判兩類筆跡高度可能出於同一人手筆」，此有法務部調查局問題文書鑑識實驗室10
1年10月23日調科貳字第00000000000號鑑定書可稽（見原審卷第39頁至41頁）。嗣於本院再將系爭遺囑及前開上訴人所提林秋福生前書寫文件送請內政部警政署警察局，就系爭遺囑全文是否均係 林邱福 自書一事而為鑑定，其結果認：「
一、下列2類（甲類及乙類）字跡相符。甲類：編號(1)文件上「林秋福」、「樹」、「靜」、「堡」、「」、「與」、「雲」、「傑」、「期」、「定」、「除」、「有」、「自」、「向」、「年」、「3」、「5」、「8」字跡。乙類：編號(3)至(7)、(9)至(15)、(20)及(21)文件上「林秋福」、「樹」、「靜」、「堡」、「」、「與」、「雲」、「傑」、「期」、「定」、「除」、「有」、「自」、「向」、「年」、「3」、「5」、「8」字跡。二、編號(8)、
(16)至(19)等文件，未發相同書寫方式之類同字跡可資比對…，」有該局103年2月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷足憑（本院卷一第93頁），均認系爭遺囑之字跡與林秋福所書寫其他文件內有類同字跡者，係屬相符，高度可能出於同一人手筆。從而上訴人抗辯系爭遺囑全文皆為林秋福親自書寫，係屬真正，洵堪可採。
⒊被上訴人雖又主張系爭遺囑有經增減、塗改，卻未經林秋福
簽名，應屬無效云云。惟查，系爭遺囑雖於第1頁第2行倒數第3個字「8」經塗改，第2頁第7行第4、5個字「何還」刪除、第2頁第8行第10個字「子」塗改、第2頁第9行第6、7個字增加「叁女」2字，增刪塗改之處僅蓋有林秋福印章，未經林秋福在該處另行簽名（見原審調解卷第18至19頁），然觀之上開增刪塗改均僅在使文章流暢完整，不影響遺囑本文之真意，亦未使遺囑內容發生變動，是林秋福縱未註明增減、塗改之處所及字數，亦無在該處另行簽名，揆諸上開說明，仍不影響系爭遺囑之效力，被上訴人據此主張系爭遺囑無效，委無可採。
⒋基上，系爭遺囑既認定係由林秋福自書遺囑全文，復已記明
年、月、日，並親自簽名，當符合民法第1190條所定自書遺囑之要件，而生自書遺囑效力。被上訴人以系爭遺囑係屬偽造，且不生自書遺囑之效力為由，主張上訴人持系爭遺囑逕自辦理繼承登記，已侵害被上訴人之繼承權，或侵害其依繼承關係對系爭不動產所取得之所有權云云，尚非有理。
㈡被上訴人並無民法第1145條第1項第5款所定喪失繼承權之情事：
⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，喪失繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。是喪失繼承權之要件有二：⑴對於被繼承人有虐待或重大侮辱；⑵須經被繼承人表示繼承人不得繼承。又所謂之虐待，謂與之身體或精神上痛苦之行為；所謂之侮辱，謂毀損他方人格價值之行為。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否認被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道，此為多位學者戴炎輝、 戴東雄 、 史尚寬 、 陳棋炎 、 黃宗樂 、 郭振恭 等人所共同見解。然凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號判例要旨參照）。查上訴人抗辯被上訴人有民法第1145條第1項第5款所定喪失繼承權之情事，且經林秋福於系爭遺囑表明被上訴人喪失繼承權等語，惟被上訴人否認有何重大之虐待、侮辱或未盡扶養義務等行為，是上訴人自應就被上訴人已喪失繼承權之事實，負舉證責任。
⒉然觀諸系爭遺囑僅記載：「參女林巧雲民國00年0月00日生
新竹市人（現居美國）…知悉遺囑人腎病需長期血液透析，自92年3月，恐分擔責任義務，藉故聲明不承認與遺囑人父女關係，…不孝女林巧雲、林宜靜、林燕玉繼承人均無權繼承遺囑人遺產權利。」，並未就被上訴人對其有何虐待或侮辱情事具體詳細陳述，自難僅憑前開遺囑用語，即認被上訴人有對林秋福重大之虐待或侮辱情事。
⒊證人即林樹堡之妻陳秋霞於原審固證稱：遺囑是林秋福自己
寫的，他有拿給林樹堡、林樹傑、我看過。林秋福在寫遺囑之前，有跌倒，住在我家，就交待如果他死了，中華路二段的房子賣掉，給林樹堡、林樹傑、林淑媛分，我說我不敢，他就說那他來寫遺囑。他說林巧雲、林宜靜不孝，不分給他們。…91年我搬到東南街後，假日會接林秋福來吃飯。有一天林秋福說他要上電視，說美國的女兒會回來亂，還說這個女兒說他死了不會回來「哭路頭」（台語）。因為林秋福2、4、6要洗腎，我會煮東西給林秋福吃，林巧雲就說我在做表面工作，林秋福回她說至少我作表面工作作了好幾年，結果我的拖鞋就被丟到外面，說我已經搬出去就不能回來。我兒子回去看林秋福，也被林巧雲說不能回來。…林巧雲自91年後就沒有與林秋福往來，但每年林樹傑都有寄卡片給她，說家裡的狀況，林秋福生病也都有通知她。這20幾年林秋福的照顧者是我、我先生、小嬸、小叔照顧。自91年以後，林巧雲、林宜靜都沒有回來。有一年林秋福腳斷了，我們有通知她，她也沒有回來，也沒有聯絡、探望或支付扶養費。林巧雲出國到91年，我印象中她只有回來過3次，1次我不知道她為什麼回來，第2次是我婆婆往生，第3次是我女兒結婚。林巧雲本來性子就比較烈，我68年嫁過去，聽不太懂台語，我都會再問林巧雲說婆婆說什麼。我生完小孩，請她告訴公婆說我想帶小孩回娘家住一個晚上，她就跟公婆說是我嫌月子做不好要回家。她會無事生非，她回到家裡，大大小小都要管，林秋福曾告訴我「女兒要回家做女兒王」。我與林巧雲也是儘量保持距離，我做我該做的份內工作等語（見原審卷第16至19頁），惟證人陳秋霞僅籠統證稱被上訴人不孝，並未具體明確指證有何重大之虐待或侮辱情事。且證人陳秋霞前開所述，與證人林宜靜證述：91年後因為我姪女結婚，林巧雲自美國回來，為了陳秋霞偷竊的事幫我講一句公道話，問林秋福是否要處理，他們好像就有起衝突，我本人是不在場。林秋福就叫我們暫時不要回去，因為我們一回去，陳秋霞就會吵，陳秋霞都會找事端讓我父母吵架。…林巧雲後來回美國後，林秋福有叫我轉告林巧雲說他很好，不要回台灣，免的被欺侮，我就打電話轉告林巧雲。林巧雲91年9月後就沒再回台看林秋福，林巧雲都是打給我問林秋福的近況，林巧雲有無打給林秋福我不知道。林巧雲在美國居住期間有幫父母、林樹堡、林樹傑、我同時一起辦理移民美國手續，後來移民手續有准，我個人是因為家裡的因素所以沒有去，其他人為何沒有去我不了解。我與林巧雲從來沒有聲明不承認與林秋福的父女關係等語（見原審卷第27至31頁），並非一致，惟已可認被上訴人、證人林宜靜與證人陳秋霞間，曾因細故爭執而生嫌隙，再參以上訴人亦陳述：被上訴人於91年9月返台參加上訴人林思妤婚禮時，因發生姑嫂言語衝突，之後即未曾再返台（本院卷一第23至25頁），故被上訴人是否係因林秋福夾於女兒、媳婦中間立場為難，因而曾向其表示不要回台以免滋生事端，被上訴人始未再返台，即非全然無依，難認被上訴人是「知悉遺囑人腎病需長期血液透析，自92年3月恐分擔責任義務」，惡意不返家探視林秋福，亦無證據顯示被上訴人曾經聲明不承認與林秋福之父女關係。
⒋另依證人 吳明德 證稱：因為我太太林燕玉死亡，所以我就很
少跟他們接觸，偶爾回去探望一下岳父而已，我不清楚他們有無爭吵，…我覺得原告、被告對父母都很孝順，我跟我兒子吳思賢不清楚為何兩造對於遺產在爭吵，92年3月後林秋福他住老家這邊，林樹傑在照顧他。林巧雲應該會常打電話問候他（原審卷第125頁背面至126頁背面），及證人林金箎證述：與林秋福是堂兄弟，有常來往，有事情時有時每天去，沒事的話一個月去一次，林巧雲在美國我認識，林巧雲沒有常常回來看林秋福，林秋福在國泰醫院時我常去，林秋福在醫院時常嘆氣說：林巧雲連一通電話都沒有，還有一個女兒 阿宜 ，偶爾有回去看林秋福，不孝的事情沒有提到。沒有聽過林秋福說財產要如何分配，他要賣中華路的房子，我贊成，一直沒有賣所以才有今天的訴訟。我去醫院看林秋福時沒看到原告或阿宜，其他的時候我並不知道。我在中華路的老房子看到阿宜等語（見原審卷第127頁），亦皆無法證明被上訴人對林秋福為虐待或重大侮辱，或因知悉林秋福需長期血液透析，為恐分擔責任義務，藉故聲明不承認與林秋福父女關係等情事。
⒌上訴人雖又抗辯被上訴人自91年9月後，未曾盡扶養義務支
付扶養費，知悉林秋福晚年長期受疾病所苦，亦不予探視云云，惟被上訴人已主張林秋福經濟無虞，其餘子女亦無支付扶養費等語，而否認林秋福有受扶養之必要，上訴人對於林秋福死亡前無法維持生活，需受其子女扶養之情事，亦未為任何舉證。再者，被上訴人陳稱林秋福雖需接受洗腎，但自91年9月至其死亡止，除於96年間曾在家裡跌倒腳傷外，並無其他疾病而需臥病在床、住院，且可出遊走動，身體健康，林樹傑歷年寄給被上訴人之卡片亦未曾提及父親有生病之事，已據提出卡片、照片為證（原審卷第74至77頁、本院卷一第38至52頁），非不可採信。從而上訴人陳稱林秋福終年臥病在床，無法維持生活，被上訴人惡意不支付扶養費及探視，使林秋福精神受到痛苦，構成重大虐待之消極情事，尚難遽為採信。
⒍綜上，上訴人抗辯被上訴人已構成民法第1145條第1項第5
款情事，並經林秋福表示其不得繼承，自已喪失繼承權，不得再對林秋福遺留之財產主張任何權利云云，並非正當。
㈢林秋福以系爭遺囑處分遺產，業已侵害被上訴人之特留分：
⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生（最高法院81年度台上字第1042號判決意旨參照）。
⒉查被上訴人、上訴人林樹傑、林淑媛、訴外人林樹堡、林宜
靜、吳思賢等6人為林秋福之繼承人，依民法第1223條第1款規定，其每人之特留分均為林秋福遺產12分之1，林秋福以系爭遺囑將系爭不動產指定由林樹傑、林淑媛、林樹堡繼承，倘有侵害被上訴人之特留分者，依前揭說明，系爭遺囑尚不因此無效，僅生受侵害之繼承人即被上訴人及林宜靜、吳思賢等其他繼承人得依民法第1225條規定對侵害之繼承人即上訴人行使特留分之扣減權。
⒊次按特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債
務額算定之，此為民法第1224條所明定。茲計算林秋福之遺產如下：
⑴上訴人陳稱林秋福死亡時名下財產僅有附表所示之不動產等
情，乃為被上訴人不爭執（見本院卷一第126頁），又林秋福經財政部臺北市國稅局核定之遺產，亦僅有附表所示不動產，總額為1051萬7800元，此有財政部臺灣省北國稅局遺產稅免稅證明書附卷可佐（見原審調解卷第45頁）。再按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1150條定有明文。民法第1224條僅規定「除去債務額」，並未限定為被繼承人之債務，故宜解為凡與繼承開始有關而應歸遺產負擔之債務，亦應扣除；繼承費用，雖非被繼承人生前所負之債務，惟民法既規定由遺產中支付，因此解釋上，應在除去債務額之範圍內。本件依證人陳秋霞證述（原審卷第16頁背面），及上訴人所述，林秋福死亡時雖遺留部分現金，惟均已用於支付喪葬費用而無剩餘，堪認現金部分已用於除去繼承費用債務，無庸再列入應繼財產中。
⑵被上訴人雖主張林秋福於其配偶 林鄭水治 死亡時，繼承取得
坐落新竹市○○段○○○○號、0000地號土地應有部分7分之5，因為使林樹傑、林樹堡分居而贈與給該2人，故上開ＯＯ段2筆土地應有部分7分之5應計入林秋福之應繼財產等語。然上訴人抗辯坐落新竹市○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000地號等6筆土地，乃林鄭水治於86年5月18日死亡時之遺產，因林鄭水治之繼承人林秋福、林燕玉、林淑媛、林巧雲、林宜靜等5人拋棄繼承，故由林樹堡、林樹傑
2人繼承後，於86年8月1日以分割繼承為原因，其中0000、0000、0000地號土地由林樹傑取得，另0000、0000、0000地號等3筆土地則由林樹堡取得等情，已有原法院86年度繼字第243號就林秋福等5人聲明拋棄繼承准予備查函文、土地登記謄本及異動索引為證（見本院卷一第155、203至21
6頁），堪認為真。上揭土地既為林鄭水治之遺產，並由林樹傑、林樹堡因繼承取得土地所有權全部，林秋福未曾取得該財產，被上訴人請求將之列入林秋福之遺產，自屬無據。⑶被上訴人又主張林秋福另曾贈與各300萬元現金給林樹傑、
林樹堡作為分居興建房屋之款項，且為使兩人能賴以種植農作物營業，於苗栗縣南庄鄉購買山林地登記給林樹傑、林樹堡，價值400萬元，均應計入林秋福之遺產等語。惟上訴人否認上情，且抗辯林秋福給付給林樹堡、林樹傑各300萬元，係因林樹傑自64年起即在林秋福事務所工作，並未支薪而由林秋福保管，林樹堡則在新竹華淵電機公司擔任科長，薪資全數交給林秋福保管，故林秋福給付給林樹堡、林樹傑各
300萬元，乃林秋福為其2人所保管之薪資，並用以購買坐○○○鄉○○里○段○○里○○段00000地號土地，或興建東南街房屋等語，已有證人陳秋霞證述可稽（原審卷第18頁），另證人林宜靜亦證述：蓋東南街房子是林秋福拿錢出來的，林樹堡說請林秋福暫墊，他會還，林樹傑是說房子是他自己拿錢出來蓋的等語（原審卷第28頁背面），難認東南街房屋之興建費用係由林秋福所支付。再參酌坐○○○鄉○○里○段○○里○○段00000地號土地，係於81年8月20日以買賣為原因登記予林樹傑、林樹堡共有，應有部分各2分之
1，有土地登記謄本、土地登記簿可考（本院卷一第215頁至219頁），被上訴人復無提出林秋福購買上開土地之出資證明，而訴外人林樹傑為建築師，在林秋福之事務所工作，另林樹堡任職於新竹華淵電機公司擔任科長，兩人均各有正常職業，此經上訴人陳述在卷（本院卷一第226頁背面），渠2人自非以種植農作物為業，被上訴人主張上開南庄鄉土地係林秋福以「種植農作物營業」之目的贈與給林樹堡、林樹傑2人，難認真實。此外，被上訴人未再舉證證明林秋福有因營業、分居等原因，而贈與林樹堡、林樹傑各300萬元，及坐○○○鄉○○里○段○○里○○段00000地號土地，自不符合民法第1173條歸扣之要件。
⑷依此計算，林秋福之應繼財產共計為1051萬7800元（即附表
所示不動產於繼承開始時之價值），林秋福之繼承人有6人，每人之特留分額為87萬6483元（10,517,800×1/12＝876,
483，元以下四捨五入）。⒋按遺囑人於不違反關於特留分規定範圍內，得以遺囑自由處
分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條定有明文。遺囑人既可於不違反特留分規定範圍內，以遺囑指定遺產分割方法或指定應繼分，則遺囑人所為之遺贈侵害特留分時，依上開規定，應得特留分之人，得行使扣減權。經查，林秋福於系爭遺囑中將附表所示不動產全部指定由上訴人林樹傑、林淑媛及訴外人林樹堡等
3人繼承，其性質應屬應繼分之指定，然附表所示之不動產於繼承開始時價額為1051萬7800元，此為林秋福之應繼財產總額，是林秋福以遺囑指定應繼分，已然侵害其他繼承人之特留分甚明。被上訴人主張其於101年4月3日申請列印系爭土地登記謄本，發現系爭土地業辦理繼承登記而無被上訴人持分，始知悉其權利被侵害等語，上訴人對於被上訴上述主張表示無意見（見本院卷二第110頁），而被上訴人於本件起訴時所提土地及建物登記謄本確係於101年4月3日列印（見原審調解卷第6至9頁），則被上訴人主張其係於10
1年4月3日始知悉權利被侵害乙節，核與事實相符，應為可採。又被上訴人業於原審101年11月21日言詞辯論期日當場向上訴人行使扣減權，已如前述，是被上訴人行使特留分扣減權，尚無超過2年之除斥期間（最高法院102年度台上字第2308號裁判意旨參照），自無不合。從而，特留分扣減權利人即被上訴人一經行使扣減權後，已使其受侵害之特留分部分之指定應繼分失其效力，其因而回復之特留分即概括存在於全部遺產，故被上訴人因繼承而對林秋福所留遺產取得之公同共有權，自因行使特留分扣減權而仍存在。
㈣末按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第828條亦定有明文。查林秋福死亡時之遺產即為附表所示不動產，本為林秋福全體繼承人所公同共有之財產，因林秋福以系爭遺囑指定應繼分，致被上訴人應得之特留分額不足，經被上訴人行使扣減權後即已回復其權利，是附表所示不動產為被上訴人與上訴人及其他繼承人所公同共有之財產，然上訴人持系爭遺囑將該不動產辦理繼承登記為上訴人所有，從而被上訴人依上開規定，請求上訴人塗銷系爭不動產之繼承登記，核屬有據。
六、綜前所述，被上訴人主張依民法第767條規定，請求上訴人林思妤、林佑憲、林佑儒應將附表所示不動產於101年5月16日所為之分割繼承登記予以塗銷；及上訴人應將附表所示不動產於100年6月10日所為之遺囑繼承登記予以塗銷，回復為林秋福名義，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國104年4月15日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官陳麗芬法官邱景芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年4月16日
書記官陳泰寧附表：
┌──────────────────────────────────────────────┐│土地│├─┬───────────────────────────┬─┬──────┬───────┤│編│土地坐落│地│面積│││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──────┤權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──────┼───────┤│１│新竹市││ＯＯ│一小段│0000-0000│建│100│全部│││││││││││├─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──────┴───────┤│建物│├─┬──┬───────┬───────┬──────┬─────────────┬────┤│編│建│││建築式樣│建物面積（平方公尺）│││││建物門牌│基地坐落│主要建築├───────┬─────┤權利範圍││││││材料及│樓層面積│附屬建物用│││號│號│││房屋層數│合計│途及面積││├─┼──┼───────┼───────┼──────┼───────┼─────┼────┤│１│73│新竹市○○路0│新竹市○○段一│加強磚造4層│第1層：81.32││全部││││段000號│小段0000-0000│樓房│第2層：94.57│││││││地號││第3層：94.57│││││││││第4層：18.20│││││││││騎樓：10.73│││││││││總面積：299.39│││└─┴──┴───────┴───────┴──────┴───────┴─────┴────┘