裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第372號刑事判決
裁判日期：民國107年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第372號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳柏成選任辯護人黎銘律師（法扶）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第38129號），本院判決如下：
主文陳柏成共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）、第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點捌貳貳貳公克）、含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之拉夫‧ 勞倫 馬球金色馬球球員標誌圖案，白色包裝袋咖啡包貳包（驗餘淨重：捌點捌玖貳伍公克）以及直接用以盛裝上開毒品之包裝袋參只均沒收。
事實
一、陳柏成明知愷他命、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳、綽號「大眾」之人共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國106年11月24日某時許，由「大眾」使用通訊軟體微信（WeChat）以暱稱「（休息中）品質保證」公開發布內容為「【悠閒】【咖啡】【悠閒】【咖啡】上班囉【悠閒】【咖啡】【悠閒】【咖啡】」之動態消息，以示販賣愷他命與毒品咖啡包之意，而招攬不特定人與之交易，適新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警 陳翌嘉 執行網路巡邏時發現前開販毒訊息，即佯裝為買家以暱稱「帥」與「大眾」取得聯繫，雙方並於106年12月8日達成以新臺幣（下同）2,800元之價格購買愷他命1公克、毒品咖啡包2包之合意，並相約於同日15時20分許在新北市○○區○○路○○號統一便利商店前交易。 嗣陳柏成 聽從「大眾」指示將約定毒品以菸盒包裝，放置於約定地點對面騎樓之冰箱上，再出面向陳翌嘉收取現金，同時告知毒品放置位置，旋為陳翌嘉表明身分當場查獲而未遂，並扣得行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1枚）、第三級毒品愷他命1包【白色晶體，毛重：
1.0473公克（含1個塑膠袋及1張標籤重），淨重：0.8235公克，取樣量：0.0013公克，驗餘淨重：0.8222公克】、含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之拉夫‧勞倫馬球金色馬球球員標誌圖案，白色包裝袋咖啡包2包【毛重：11.5812公克（含2個包裝袋及2張標籤重），淨重：9.4077公克，取樣量：0.5152公克，驗餘淨重：8.8925公克】等物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：辯護人雖辯稱：本件承辦員警設計誘陷，主動詢問「菸」、「喝」，唆使他人萌生犯意，屬於陷害教唆，承辦員警以不正當手段入人於罪，所得證據應無證據能力云云，但所謂「陷害教唆」是指司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使「原無犯罪故意」之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，這樣的查緝手段顯然違反憲法對於基本人權的保障，對於公共利益也沒有幫助，自然不應允許，其所取得之證據資料不應有證據能力。至於警方對於「原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為」之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據，情形與「陷害教唆」不同，所取得之證據資料應有證據能力（最高法院98年度台上字第7699號判決意旨參照）。查證人即新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警陳翌嘉於106年11月24日執行網路巡邏勤務時，發現暱稱「（休息中）品質保證」之帳號有發布疑似販賣愷他命、咖啡包之廣告訊息，就佯裝為毒品買家與之聯繫，雙方並於106年12月8日約定於同日下午進行毒品交易等情，有卷附通訊軟體對話譯文可參（詳偵卷第74至75頁），證人陳翌嘉也在本院審理時證述明確。而暱稱「（休息中）品質保證」之帳號所刊登之廣告訊息為「【悠閒】【咖啡】【悠閒】【咖啡】上班囉【悠閒】【咖啡】【悠閒】【咖啡】」等文字（詳偵卷第80頁），對此，證人陳翌嘉證稱：在微信支援版上，「悠閒」通常代稱第三級毒品愷他命，「咖啡」代稱毒品咖啡包，「上班囉」的情況是指先前毒品數量不夠，現在毒品數量夠了，才會向毒品買家說上班囉等語（詳本院卷第120至122頁）。考量現今毒販多將毒品混入咖啡包以掩人耳目，若有人於通訊軟體內以語焉不詳之方式販賣「咖啡」，則多半是指毒品咖啡包，證人陳翌嘉所證內容，與本院先前承辦諸多毒品案件之經驗相符，應該可以採信。況且，證人陳翌嘉與使用暱稱「（休息中）品質保證」帳號之人在本案之前完全不認識，若非該人先行透露欲販賣毒品之訊息，證人陳翌嘉在茫茫網海中不可能無端鎖定該人進行毒品犯罪之偵查，足以認定證人陳翌嘉上開證述內容確屬實在。從而，使用暱稱「（休息中）品質保證」之人，本來就有販賣毒品之犯意，且已經著手刊登販賣毒品的廣告，證人陳翌嘉再以「釣魚」之偵查方式蒐集其犯罪證據，因而查獲被告，這樣的偵查手段並不違法，所得之證據資料包含扣 案愷 他命1包、毒品咖啡包2包，以及所衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品成分鑑定書、通訊軟體對話截圖照片與譯文、現場錄音光碟與譯文，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告陳柏成雖然承認有在106年12月8日15時20分許，在新北市○○區○○路○○號統一便利商店前向證人陳翌嘉收取2,
800元，但否認有販賣第三級毒品之行為，辯稱：我根本不是去賣毒品，我只是要去幫朋友收錢，菸盒不是我放在那邊的，是我朋友先前就放在那邊云云，辯護人則為被告辯護稱：㈠被告僅是單純出面替「大眾」跑腿，並沒有營利之意圖，主觀上是幫助他人交付第三級毒品，無從成立販賣第三級毒品未遂罪；㈡卷內沒有積極證據證明證人陳翌嘉視訊及通話的對象是被告，而被告與證人陳翌嘉未曾見面，案發地點又是市集，被告無法確知證人陳翌嘉到場位置，倘若是被告將菸盒放置在冰箱上，理應會四處徘徊，不會如證人陳翌嘉所述從反方向的巷子走出，因此菸盒應非由被告放置等語。
二、經查：㈠被告確有於106年12月8日15時20分許，在新北市○○區○
○路○○號統一便利商店前向證人陳翌嘉收取2,800元，並告知「東西」在對面騎樓冰箱上，經證人陳翌嘉打開菸盒檢視，內 有愷 他命1包【白色晶體，毛重：1.0473公克（含1個塑膠袋及1張標籤重），淨重：0.8235公克，取樣量：0.0013公克，驗餘淨重：0.8222公克】、含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之拉夫‧勞倫馬球金色馬球球員標誌圖案，白色包裝袋咖啡包2包【毛重：11.5812公克（含2個包裝袋及2張標籤重），淨重：9.4077公克，取樣量：0.5152公克，驗餘淨重：8.8925公克】，證人陳翌嘉旋即表明員警身分將被告逮捕等事實，均為被告明白承認，而證人陳翌嘉也有在本院審理時到庭證述上開情節無誤，且有現場錄音光碟、譯文及本院
107年6月28日勘驗筆錄、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年2月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書㈠、㈡等證據在卷可查（詳偵卷第78頁、本院卷第112至114頁、偵卷第41、43至46、47、166、168頁），因此，上開基本事實可以認定無誤。
㈡依照起訴意旨，檢察官認為實際以微信通訊軟體與證人陳翌
嘉接洽販賣毒品事實之人，是真實姓名、年籍不詳之「大眾」，被告僅是與「大眾」共同販賣毒品，由被告出面交貨取款而已。而依照卷內事證，確實也沒有足夠之證據可以證明以微信與證人陳翌嘉接洽買賣毒品之人為被告。因此基於罪疑惟輕原則，本院就依照起訴書的認定，採取對於被告較有利之認定，也就是以微信通訊軟體與證人陳翌嘉洽談買賣毒品事實之人，為綽號「大眾」之人，而非被告。從而，接下來要確認的是，被告為什麼會到案發現場？被告到案發現場又做了什麼事？㈢被告於偵查中自己承認：「大眾」說他不方便出門，他用自
己的微信帳號跟我聯絡，「大眾」的手機有登入「（休息中）品質保證」之帳號，我的手機也有登入「（休息中）品質保證」之帳號，所以我這邊看得到「大眾」跟別人交易毒品的內容，「大眾」會跟購買的人相約，再另外傳訊息給我，告訴我交易的地點、數量、金額，「大眾」的毒品放我這邊，我就拿要交貨的毒品種類跟數量並前往向購毒者收取款項等語（詳偵卷第120頁），此一供述與被告於第二次警詢中陳稱：新北市○○區○○路○○號旁冰箱上的毒品是我放上去的，我在106年12月8日15時20分許放上去的，跟警方視訊的人是我，我以微信暱稱「（休息中）品質保證」之帳號跟警方視訊對話，該帳號是「大眾」，他用我的手機沒登出，我才拿來用，廣告不是我打的，我沒有談到買賣內容，我只有看買家的樣貌等語（詳偵卷第22至23頁）是相符的。因此，依照被告自己在警詢及偵查中承認的說法，被告是聽從「大眾」的指示，到現場交付毒品給證人陳翌嘉，而其所採用的方式是，將毒品以菸盒包裝後，放置於約定地點對面騎樓下的冰箱上。
㈣不過，被告隨即於審判中推翻自己先前的說法，改稱他只是
去幫朋友收錢，並沒有將毒品菸盒放在冰箱上，而他也不知道菸盒裡面是什麼。但是本院認為被告後來改口的說法並不實在，因為被告於案發現場向證人陳翌嘉收取金錢時，有下列對話（詳卷附現場錄音光碟以及本院卷第112頁勘驗筆錄，A為被告，B為證人陳翌嘉）：
Ｂ：你也不早講，我就把機車…。
Ａ：我怕外面釣魚，我怕被釣魚。
Ｂ：你要在這邊嗎？
Ａ：我東西放那邊，那個菸盒，那個菸盒。
Ｂ：哪裡？
Ａ：冰箱上面那個菸盒啊。
Ｂ：只有這個喔。3啊，你在這邊等我一下。就這樣2喔，是不是？
Ａ：都在裡面，都在裡面。
Ｂ：有1嗎？
Ａ：有啊，含袋1啊。
Ｂ：真的假的？
Ａ：你回去在做假的。幹嘛，這不是我的。
Ｂ：你配合一點，不要動吼，不要動，不要動。這是誰的？
Ａ：放手啦（臺語）。從被告自己說「我怕外面釣魚，我怕被釣魚」等語可以看出，被告很清楚自己以網路方式與買家相約毒品交易，有被員警以「釣魚」方式查緝之風險，足以認定被告主觀上確實知悉自己是出面與證人陳翌嘉進行毒品交易的。再者，被告自己也說的很清楚：「我東西放在那邊，那個菸盒，那個菸盒」、「都在裡面，都在裡面」、「有啊，含袋1啊」（按：
含包裝袋重量為1公克之意），顯然被告也很明白的知道菸盒裡裝有1公克之愷他命，而且如果不是被告親自將菸盒置於騎樓冰箱上，他不會說「我東西放在那邊」，也不會對於菸盒內的愷他命有足重1公克這點有如此清楚之把握。從而，上揭客觀的事證均在在顯示被告於警詢及偵查中所稱，其聽從「大眾」的指示，將毒品菸盒放置於案發現場對面之冰箱上等情節，與事實相符。至於被告在審判中改口的說法，只是想要撇清自身罪責，並不可採。
㈤此外，證人陳翌嘉於現場逮捕被告後，在被告所使用的行動
電話（門號0000000000號）中也發現了暱稱「（休息中）品質保證」帳號與證人陳翌嘉洽談毒品交易的對話內容，此有被告手機畫面之照片可以證明（詳偵卷第89至91頁），據被告稱，這是因為他的手機也有登入暱稱「（休息中）品質保證」的帳號，所以他跟「大眾」都看得到「大眾」跟別人交易毒品的內容（詳偵卷第120頁）。以此推論，被告既然可以看得到「大眾」跟證人陳翌嘉洽談毒品交易的內容，該內容裡又清楚提到「菸」、「自取16」、「喝的呢」、「白色大馬自取6」、「菸1喝2」等明顯為毒品交易的暗語（詳偵卷第89至91頁），被告自然清楚「大眾」跟證人陳翌嘉在講的是毒品交易，因此，被告出面與證人陳翌嘉交易的時候，一定清楚知道自己就是在幫「大眾」交付毒品給買家。況且，被告在現場進行交易的時候，採取的方式是：將交易物品放在約定地點對面騎樓的冰箱上，要證人陳翌嘉自己去拿，而不是直接親手將物品交給對方，顯然跟一般人進行的正常交易情形不同，被告採取這麼詭異迂迴的交易手法，理由顯然就是被告自己在現場說的：「怕釣魚」。因此，被告很清楚的知道自己在做的是違法的事，被告在本院審理時辯稱他不知道菸盒裡放的是什麼，實在無從採信。
㈥依照證人陳翌嘉於本院審理時之證述內容以及其所繪製的現
場草圖，證人陳翌嘉說：（問：你有無看到是誰把菸盒放在冰箱上面？）我比較早到，但我當時坐的位置是死角，看不到冰箱，被告算是從他家的方向那邊過來，而冰箱是在另外一個方向，但距離很近，只有5公尺等語（詳本院卷第123至124頁、第135頁），也就是說，當證人陳翌嘉看到被告的時候，被告確實不是從冰箱位置走過來。但這點並不能代表菸盒不是被告去放置的，因為證人陳翌嘉坐的位置看不到冰箱，證人陳翌嘉在此之前也不認識被告，證人陳翌嘉有說：他是以通電話的方式跟被告對上眼，才知道交易對象是被告的（詳本院卷第123頁）。所以當被告前往冰箱處放置菸盒的時候，證人陳翌嘉並不會意識到被告就是交易對象，當然不會注意到被告做了什麼事，要一直到證人陳翌嘉以電話聯絡的方式認出被告時，證人陳翌嘉才會把注意力放在被告身上，而在這時候，被告既然已經將菸盒放在冰箱上，他從什麼方向再次走向證人陳翌嘉，已經不能代表什麼了。因此，這一點無法推翻本院上開認定。
㈦從上述說明已經可以確認被告販賣毒品的主觀犯意與客觀犯
行均已具備。而依照實務一致之見解，行為人需要有藉由販賣毒品以牟利之主觀意圖，才會構成販賣毒品罪，而所謂的牟利，並不限於金錢，也可能包括毒品或其他利益。因為被告在審理中全盤否認犯行，自然不會說出自己因為出面交易而有獲得什麼好處，但是被告在偵查中已經明白承認：因為我也是跟「大眾」買毒品，「大眾」是在我跟他買愷他命的時候多送我0.2公克，要我幫他完成這件毒品交易等語（詳偵卷第122頁），因此被告確實可以藉由本件毒品交易而從中獲利，其主觀上牟利之意圖，也可以確認無誤。
㈧綜上所述，被告犯行極為明確，他在本院審理時的辯解並不
可採，本案事證既然已經足以證明被告犯罪，即應該依照法律論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠愷他命、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯
基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。而被告雖然有著手販賣第三級毒品之行為，但因為買家是由員警所佯裝，自始就沒有與被告購買毒品之真意，所以不能認為被告販賣毒品之行為有成功，只能算是未遂。因此被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣毒品前意圖販賣而持有毒品的低度行為，被販賣的高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告與真實姓名、年籍不詳之「大眾」之人在主觀犯意上都
有一起實施犯罪的意思，而且客觀上也互相分擔實施犯罪構成要件行為，應該依刑法第28條之規定，論以共同正犯。辯護人雖然辯護稱：被告應該僅成立幫助販賣第三級毒品未遂罪嫌，但是依照實務見解，要成立幫助犯有兩大前提，其一：沒有參與構成要件行為，其二：沒有為自己犯罪的主觀意思（最高法院49年台上字第77號判例）。依照本院認定，被告在案發現場交付毒品並且向證人陳翌嘉收取金錢，這已經屬於販賣毒品中最重要的構成要件行為：「交貨取款」，所以被告沒有成立幫助犯的空間，必須論以共同正犯。
㈢被告販賣第三級毒品的行為，因為販賣對象是員警所喬裝，
所以沒有成功，也沒有造成毒品流通之不良結果，對於社會的侵害性較低，因此可以依照刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈣辯護人雖為被告辯護稱：本件被告於偵查及審理中均自白犯
罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑等語。但是，所謂自白，是指承認自己構成犯罪的行為。被告在偵查階段，確實承認有幫「大眾」到案發現場交付毒品、收取金錢，這部分固然算是自白。但是到了本院審判階段，被告已經完全改口，辯稱他沒有將裝有毒品的菸盒放置在現場對面騎樓的冰箱上，也不知道菸盒裡裝了什麼，所以沒有販賣毒品的故意。被告既然完全否認自己有販賣毒品的客觀行為與主觀犯意，當然不能算是自白。因此被告無從援引毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑。
㈤本院考量被告前曾因販賣毒品未遂案件，經臺灣臺北地方法
院以105年度訴字第574號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑5年確定，緩刑期間為106年4月18日至111年4月17日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告卻未珍惜緩刑的機會，在緩刑期間內犯下本案，素行本屬不良，又不知悔悟。而其犯案的動機僅是因為「大眾」多給予其0.2公克的愷他命，被告守法的觀念與意願實在太過薄弱，而被告起初於偵查中坦承犯行，卻於本院審判時改口否認，犯後態度上也無法認定被告有真誠悔過之心，無從給予有利的評價。不過被告販賣的毒品數量並不是很多，犯罪所獲利益也不豐厚，就此而言，算是犯罪情節較為輕微。再綜合評價被告高職肄業之智識程度、未婚等家庭生活狀況，本院認為應該量處如主文所示之刑，才能罪刑相符，並給予適當的警惕。
四、沒收：㈠扣案的行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1枚
），裡面有暱稱「（休息中）品質保證」與證人陳翌嘉聯絡毒品交易事實的對話內容，足以證明這隻手機也是被告用來得知交易毒品細節、進而出面進行毒品交易的工具，這支手機既然是被告所有、供本案犯罪所用之物，應該依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
㈡扣案的第三級毒品愷他命1包【白色晶體，毛重：1.0473公
克（含1個塑膠袋及1張標籤重），淨重：0.8235公克，取樣量：0.0013公克，驗餘淨重：0.8222公克】、含有第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之拉夫‧勞倫馬球金色馬球球員標誌圖案，白色包裝袋咖啡包2包【毛重：11.5812公克（含2個包裝袋及2張標籤重），淨重：9.4077公克，取樣量：0.5152公克，驗餘淨重：8.8925公克】，均為刑法所不許的違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。而直接用以盛裝上揭毒品之包裝袋3只，並無刻意與毒品析離之必要，應視同毒品本身一併沒收即可。至於用於鑑定之取樣部分，既然已經消耗完畢，即無需宣告沒收。
㈢被告在警詢中已經說得很清楚，他向員警收取的2,800元已
經歸還給警方（詳偵卷第18頁），因此被告並未因本案而有任何犯罪所得，不需另外宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳玟瑾偵查起訴，由檢察官陳香君到庭執行公訴。
中華民國107年7月12日
刑事第十三庭審判長法官劉景宜
法官宋家瑋法官黃志中上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王允妤中華民國107年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。