裁判字號：臺灣臺北地方法院105年簡字第235號判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：集會遊行法
臺灣臺北地方法院行政訴訟判決105年度簡字第235號原告 劉明哲 訴訟代理人 蔣瑞琴 律師
蔡靜玫 律師被告臺北市政府警察局中正第二分局代表人 楊鴻正 訴訟代理人 陳泓達
方志祥 上列當事人間集會遊行法事件，原告不服臺北市政府中華民國105年1月27日府訴三字第10509006000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為太極門成員，以「抗議違法稅單、撤銷違法查封」為由，於民國99年11月22日14時至17時許，率領群眾約600名至財政部（地址：臺北市○○區○○○路○號）前集結，舉標語、表演行動劇，並於宣傳車上帶領群眾呼口號。經被告查得原告就上開室外集會活動，未依集會遊行法第8條第1項規定事先申請許可即擅自舉行，爰依同法第25條第1項第1款規定，予以口頭警告；同日16時20分舉牌警告，嗣於16時26分舉牌命令解散，惟原告仍未依令解散，迄至16時36分始解散群眾。被告審認上開室外集會活動未經申請許可，且經被告命令解散而不解散，乃依集會遊行法第28條第1項規定，以100年2月1日北市警中正二分刑字第00000000000號處分書（下稱前處分），處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭駁回，復提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以100年度簡字第465號判決駁回原告之訴。原告不服提起上訴，經最高行政法院以100年度裁字第3050號裁定上訴駁回確定在案。嗣原告以發現新證據為由，於104年9月2日向被告申請重新調查並撤銷前處分，遭被告以104年9月9日北市警中正二分刑字第10431441600號函（下稱原處分）否准。原告不服，提起訴願，經訴願機關為訴願不受理之決定，原告仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠本件依新證據足證原處分違法，有依行政程序法第128條重開程序並撤銷原裁罰處分之必要：
⒈按行政程序法第128條第1項第2款規定：「發生新事實或新
證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。」得向原處分機關申請撤銷、廢止、變更原處分。而集會遊行法第28條第1項主要構成要件為：「命令解散而不解散」是倘集會、遊行經該管主管機關命令解散而解散者，則無從依集會遊行法第28條第1項對集會、遊行負責人或其代理人或主持人處罰鍰之可言。本件被告之前處分依集會遊行法第28條第1項處罰鍰是否符合法紀，尤應審究當場之警告或解散命令，是否符合使現場行為人明確瞭解其正確內容表達之作業程序規定，爰依伊發現之新證據光碟之紀錄，參照警察機關處理群眾活動作業程序第6節取締非法之一般程序中第4610條、第4612條、第4621條、第4631條規定，說明本件原處分確實違法，有重啟調查程序必要：
⑴被告未使現場行為人「明確瞭解」其正確內容表達：
按警察機關處理群眾活動作業程序第6節取締非法之一般程序中第4610條、第4612條、第4621條、第4631條規定：縱有需對現場參與遊行者表示警告、制止、或命令解散，均應按照警察機關處理群眾活動作業程序規定，使現場行為人「明確瞭解」其正確內容表達之程序辦理，始為合法。查本件被告前處分事實欄記載之事實，與蒐證光碟之紀錄顯然有所出入，而依被告之蒐證光碟以及新光碟之紀錄，位於鐵門前之民眾，將大型橫幅抗議白布條高舉過頭，該白布完全遮蔽民眾之視線，故在場民眾並無法看到警告牌示，縱使伊站在宣傳車上，亦因旌旗遮蔽，無法看到被告之舉牌動作。依googlemap網頁顯示之國稅局大門前之人行道、車道之實際狀況，再佐以新光碟列印出之畫面，明顯可知被告舉牌之位置在財政部進出鐵門裡面，而伊所在位置在外側車道上，與舉牌位置不但有一大段距離，且中間尚阻隔大片旗海，已經無法看見鐵門前發生之情況，遑論能夠看見、知悉、聽聞財政部鐵門裡面被告之舉牌動作與廣播。次查，依被告之蒐證光碟以及新光碟之紀錄，被告舉牌及以手提式擴音器宣告現場民眾解散時，適逢伊於車上透過麥克風說明自己贈與之心意，兩種聲音重疊後，客觀上根本無從使在場之人聽到被告以簡易之擴音器小聲宣告之第一次舉牌「警告」，尤其伊與被告相距更遠，視線又被旗幟遮蔽，根本無法看到或聽到被告之警告及命令解散之動作及廣播，故被告未讓現場行為人明確瞭解警告、制止、或命令解散等內容表達，已然違反上述警察機關處理群眾活動作業程序之相關規定。
⑵該次集會遊行並無經該管主管機關命令解散而不解散之情形：
依新證據光碟顯示，本件被告第2次舉牌並未以廣播向陳情群眾傳達，且伊所在位置如前述，確實無法看見被告第2次舉牌，但宣傳車仍在其他陳情群眾告知有舉牌之動作後，亦即在被告第2次舉牌後之短短2分鐘內，即宣告勸導現場民眾離開。而現場陳情人數高達數百名，不可能在2、3秒內全部離場，又需維護群眾散去時安全，因此在8分鐘內群眾停止現場活動、離開，過程已堪稱迅速。現場民眾既已於8分鐘內明顯均散光了，何來拒不解散之情形？現場民眾理性與平和之表達訴求、自主迅速散去離開，未見有何人拒不離開而遭員警抬離現場，何來拒不解散？究竟600人之現場，需時多久離開現場，方可認為沒有拒不解散？此點亦從未見被告有任何具體說明。伊及現場民眾之理性與平和，以及均無抗拒解散命令之事實，更可見一斑。故被告以伊拒不解散，課以罰鍰，顯與集會遊行法第28條之構成要件不符。
⑶次按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法事
實。倘不能證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」為行政法院39年判字第2號判例之意旨。被告如認伊有違反法令之行為，而對伊為罰鍰之處分，應由被告負舉證責任。依據新證據顯示，伊並無集會遊行法第28條第1項命令解散而不解散之情事，前處分顯與集會遊行法第28條第1項之構成要件不符，而有撤銷前處分重為處分之必要。
⒉本件被告為前處分書前，並未就伊動員、號召太極門成員、
為活動召集人至財政部前集會，負舉證責任，逕以伊為處罰對象，明顯違法：
99年11月22日係由訴外人 張萬定 依法申請從自由廣場行經中山南路、經信義路、林森南路、青島東路至中山南路集會，並獲許可，此詳前訴願決定理由五、「…查本件當日案外人張萬定向本府警察局中正第一分局申請並經核定之集會遊行許可通知書載明：『主旨：…一、本案核定事項：准予舉行。㈠負責人：張萬定…㈡代理人： 謝正良 …㈤集會地點：中山南路【忠孝東路（不含）至青島東路（不含）】東側人行道暨緊鄰2線慢車道。」等語。當天遊行後，伊及其他參與遊行者自行前往財政部之行為，應由行為人自行負責。被告之前處分書指伊「動員太極門成員，於99年11月22日14時至17時許，以『抗議違法稅單、撤銷違法查封』為由，……號召太極門成員約600名在臺北市○○區○○○路○號財政部前，違法集會…」云云，並依同法第28條第1項規定，以伊為活動召集人處罰，惟卻完全未就伊「動員」、「號召」及為「活動召集人」之具體事實負舉證之責，逕行對伊處罰，明顯違法，自應撤銷處分。
⒊再者，行政程序法第117條明文規定：違法行政處分於法定
救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷。本件被告本應依職權調查，重新檢視新光碟及所有證據，以撤銷不法之前處分：
我國行政程序法第117條與德國聯邦行政程序法第48條相當，對於此一規定自應參考德國實務及學說見解。依據德國實務及通說見解，法院確定判決既判力作為一個訴訟法上制度，固然不能任由當事人在後續訴訟程序任意處分。但是在訴訟程序之外，並不禁止行政機關基於依法行政原則，站在有利於人民之立場，放棄業經行政法院判決確認之行政處分之行政執行，或將之撤銷或變更，或滿足一個人民所提出業經行政法院確定駁回之請求。我國學界通說亦同此觀點，實務見解中，亦有採此相同觀點。本件伊並非集會遊行法第28條規定之遊行負責人、其代理人、主持人，且被告之2次舉牌行為，不但未依「警察機關處理群眾活動作業程序」為之，使群眾活動負責人及行為人均明確瞭解其正確內容表達之程序辦理外，更違反比例原則，故被告逕依集會遊行法第28條第1項規定對伊為罰鍰處分，已有明顯重大瑕疵之違法，伊主動積極查訪事證，並提出新證據予被告，依行政程序法第117條規定，被告更應依職權調查以重新檢視新光碟及所有證據，進而撤銷不法之前處分，被告卻罔顧其職權未重為適法之處分，是被告駁回伊申請之原處分及前處分均應予以撤銷。
⒋前處分違反公民與政治權利國際公約第19條及21條規定：⑴公民與政治權利國際公約（以下稱『公政公約』）第19條規
定：「⑴人人有保持意見不受干預之權利。⑵人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。⑶本條第2項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限。」、第21條規定：「和平集會之權利，應予確認。除依法律之規定，且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衛生或風化、或保障他人權利自由所必要者外，不得限制此種權利之行使。」且憲法明文保障集會自由，大法官釋字第445號解釋亦強化集會遊行保障，應由憲法層次檢視該基本權利保障之內涵處理個案，而非由行政機關決定之。
⑵集會遊行法第28條第1項規定:「集會、遊行，經該管主管機
關命令解散而不解散者，處集會、遊行負責人或其代理人或主持人新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」本條第1項規定旨在對於不依命令解散，易使群眾在盲從之中對社會治安造成實害，故其所處行政罰緩較重，以期負責人能適可而止，故明定集會、遊行之負責人或代理人或主持人，不依主管機關解散命令而解散者所科處之行政罰。集會遊行既為弱勢主張者發聲的機會，國家對集會遊行有保護義務，自應使其有最大容忍程度之表現空間，僅在有立即侵害他人重大法益之時方得介入，當警方以最嚴厲的解散手段控制集會遊行時，應當考量集會遊行本質有無立即重大法益侵害，而法院於司法審查上，應予行政裁量手段嚴格審查標準，以貫徹憲法及公民與政治權利國際公約所昭示保障人民表現自由之規定。集會遊行法對人民透過集會遊行為意見表達之權利有諸多管制及干預，在兩公約於國內實施後，尤應重新審查，讓人民集會遊行、意見表現自由不再受到警察權挾惡法不當威脅控制的陰影。
⑶本件伊與陳情群眾有紀律、守秩序，對警方之干涉，展現強
大自制力，實難以指責有不理性之行為，更無任何實質侵害或立即的危險，亦無危及生命、身體自由或對財物造成重大損壞之狀態，再者，陳情群眾在財政部愛國西路2號門外進行陳情請願活動，仍不影響日常洽公民眾從財政部南昌路側門出入。故被告對伊課以罰鍰處分，明顯違反兩公約及集遊法之規定，亦違反憲法保障集會遊行之精神等語。
㈡並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉前處分撤銷。
三、被告則以：㈠99年11月22日14時至17時許，原告以「抗議違法稅單、撤銷
違法查封」為由，未經申請許可即號召太極門成員約600名在財政部（臺北市○○區○○○路○號）前，違法集會，經被告機關多次口頭勸導、警告立即解散群眾無效，16時8分由其成員表演行動劇，16時15分許，由活動召集人原告於宣傳車上帶領群眾呼口號，經伊現場指揮官於16時20分許，第1次舉牌「警告」（影片時間：8分37秒），群眾仍拒不解散，始推擠執勤員警及衝撞財政部大門；續於16時20分，經被告機關現場指揮官於第2次舉牌「命令解散」（影片時間：12分8秒），仍拒不解散；俟於16時36分許原告終宣布解散離去。伊以前處分處原告3萬元罰鍰，原告不服，提起訴願，經決定駁回。原告仍不服，向臺北高等行政法院提起訴訟
，經該院於100年9月30日以100年度簡字第465號判決駁回原告之訴；原告不服提起上訴，復經最高行政法院於100年12月22日以100年度裁字第3050號裁定駁回原告上訴。原告不服，再向最高法院聲請再審，最高法院以101年度裁字第1061號裁定駁回再審之聲請。原告於104年9月2日向伊就前處分申請「重啟調查程序」，伊以系爭函（即原處分）告知原告依行政程序法第173條規定，請逕向法院提起救濟；原告不服，提起訴願，訴願機關認定系爭函僅屬觀念通知，非公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之行政處分，為訴願不受理；原告乃提起本件行政訴訟。
㈡伊所為系爭函（即原處分）其性質乃屬「觀念通知」（最高
行政法院102年度裁字第763號裁定參照），不生任何法律效果，僅係單純事實敘述，而非行政處分。原告以系爭函提起訴願，訴願機關亦認定該函覆為「觀念通知」，諭知原告訴願不受理。另依最高行政法院62年裁字第41號判例：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分。」（釋字第203號理由書參照），故系爭函（即原處分）非屬行政訴訟法第4條第1項前段：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益」之行政處分，於法未合。
㈢行政程序重開後應進行程序與實體二階段之審查，就程序面
而言，包含適法性要件與理由要件之審查，程序面係屬第一階段審查範圍，因此，行政機關於受理當事人申請程序重開時，允應先行檢視其適法性要件，諸如申請人資格、標的是否為已不得請求撤銷之行政處分、要求廢棄或變更原行政處分、無重大過失及逾越法定期限規定等。如該申請案件無法通過適法性要件之審查，行政機關應以申請不適法駁回。對於通過適法性要件審查之案件，行政機關應即進入理由要件審查，審查其事實或法律狀態事後是否發生變更、變更情形如何、是否存有新證據方法或具有再審事由等。如通過本項審查，則可進入第二階段實體審查，反之，行政機關即應以申請無理由駁回。實務上，我國高等行政法院對於處分之程序重開案件，如無法通過第一階段審查者，原則均認屬「重覆處置」，為「程序法之行政處分」，當事人如對之不服，得提起課予義務訴訟。例如高雄高等行政法院91年簡字第270號判決略以：「行政機關如僅對原行政處分為指示，根本拒絕重新進行行政程序，即所謂之『重覆處置』，此一決定雖非實體法之決定，但其內容係拒絕重新進行程序，為程序法上決定，亦即『程序法之行政處分』」。又如臺中高等行政法院90年訴字第732號判決略以：「人民請求行政程序重新進行，如遭原處分機關拒絕，此一決定乃程序上之『重覆處置』，當事人如對之不服，自得提起課予義務訴訟，請求重新進行行政程序」。惟實務上，雖多肯認此種行政機關之函覆性質為重覆處置，例如高雄高等行政法院91年訴字第587號判決即認為：「原告就相同事件再向被告為陳情，伊以原處分復原告，核屬重申前處分內容，並未於實體上重新設定法律效果，此種重覆處置，乃屬觀念通知性質，並說明原告之請求業經行政訴訟確定，應受其拘束所為之陳述，亦為單純之事實敘述，均不對外發生准駁之具體法律效果，自非行政處分，依首揭說明，原告對原處分不服，提起訴願，自非合法，訴願決定以原處分並非行政處分，不予受理，即無不合」，該判決即認為「重覆處置」屬「觀念通知」性質。原告就相同事件再向伊為陳情，伊以系爭函復原告，系爭函即「重覆處置」屬「觀念通知」性質。
㈣依行政訴訟法第107條第1項第9款規定：「訴訟標的為確定
判決或和解之效力所及者。」行政法院應以裁定駁回之。本案依最高行政法院於100年12月22日以100年度裁字第3050號裁定原告上訴駁回，即宣告臺北高等行政法院100年度簡字第465號判決確定等語，資為抗辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有前處分、原處分及訴願決書影本在卷可稽，堪認為真正。經核兩造之陳述，本件之爭執厥為：原告就前處分經行政法院實體判決駁回確定後，得否依行政程序法第128條規定向被告申請重開行政程序？
五、本院判斷如下：㈠按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之
一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」行政程序法第128條第1項定有明文。揆諸上開條文規定，可知該條係針對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政合法性所為之例外規定；惟行政處分提起行政救濟經行政法院實體判決確定者，因已生判決之既判力，且行政訴訟法對行政法院確定判決復定有再審之救濟程序，是經行政法院實體確定判決維持之行政處分，當事人再為之爭執若屬得循行政訴訟再審程序請求救濟者，即非屬得依行政程序法第128條規定申請重開行政程序之範疇（最高行政法院102年度判字第29號判決可資參照）。
㈡經查，本件原告係就其前經被告認定其於99年11月22日14時
至17時許，率領群眾約600名至財政部（地址：臺北市○○區○○○路○號）前違法集會，而該集會活動未經申請許可，且經被告命令解散而不解散，乃依集會遊行法第28條第1項規定，裁處罰鍰3萬元之前處分，依行政程序法第128條規定申請重開行政程序。惟原告本件請求重開行政程序之前處分，曾經原告循行政爭訟程序為救濟，並經臺北高等行政法院100年度簡字第465號判決駁回其訴，及最高行政法院100年度裁字第3050號裁定駁回其上訴確定等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取上開卷宗核閱無訛。又原告主張其係依行政程序法第128條第1項第2款所規定「發現新證據」為本件重開行政程序之申請（見本院卷第76頁），然該款所稱之「新證據」係指行政處分作成時業已存在，但未經斟酌之證據。而行政訴訟法第273條第1項第13款所稱「未經斟酌之證物」，則係指於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在而未經斟酌之證物。是原告依行政程序法第128條第1項第2款為發現「新證物」之重開行政程序主張，自包含於行政訴訟法第273條第1項第13款「發現未經斟酌之證物」之再審事由範疇，原告所為同法定再審事由之主張，本可循對確定判決提起再審之訴之方式為救濟，是依上述規定及說明，原告不得據行政程序法第128條第1項第2款事由為重開行政程序之申請，被告否准所請，自屬適法有據。另原告依關於行政程序法第128條重開程序事由之主張，其既不得依該條規定請求重開行政程序，是針對原告關於其所主張重開程序事由之實體爭執部分，本院即無再予審究之必要。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定為不受理之決定，理由雖有未合，結論尚無二致，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年12月29日
行政訴訟庭法官魏式瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國105年12月29日
書記官林郁芩