裁判字號：最高法院110年台抗字第981號刑事裁定
裁判日期：民國110年08月05日
裁判案由：違反銀行法聲請再審
最高法院刑事裁定110年度台抗字第981號抗告人 曾平台 代理人 黃進祥 律師
黃建雄 律師上列抗告人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年5月3日駁回再審聲請之裁定（110年度聲再字第41號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由本件抗告人曾平台因違反銀行法案件，經原審法院108年度金
上重更一字第2號判決判處罪刑確定（下稱原確定判決；抗告人提起第三審上訴，經本院109年度台上字第5021號以其上訴不合法律上程序予以駁回）；本件原裁定略以：㈠抗告人雖以喜新福事業股份有限公司（下稱喜新福公司）之郵政帳戶明細（再證1）、臺灣銀行帳戶明細（再證2）、得利專案和解名冊（再證3）、成功專案和解名冊（再證4）、新成功專案和解名冊（再證5）、證人 林彩茵 、 柯玉蘋 、 吳秀梅 於原審民國107年7月3日審判期日作證之筆錄（再證6）、喜新福得利生活事業加盟合約書（再證7）、成功專案合約書（再證8）為新證據，聲請再審，並主張E5光碟檔案之表格或內容，與事實不符，原確定判決採為證據，亦屬有誤云云。㈡惟查：抗告人所提上開證據，均經原確定判決調查斟酌，核不符嶄新性之要件，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新證據。且查：銀行法第125條第1項後段規定，乃在處罰行為人違法吸金之規模，是投資人投入之本金，不論已返還或應返還，既屬行為人對外吸收之資金，於計算吸金所得時，自應計入。抗告人執再證1至再證5，主張已返還者應扣除，其吸金所得未逾新臺幣（下同）1億元云云，自有違誤。又抗告人所引林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅之證述內容，經與抗告人於本案偵查中所為所有業務人員都接受我及 陳惠瑩 負責管理，喜新福公司招攬投資專案，都是我及 張若麟 設計出來的之供述，及卷內林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅之其他陳述，暨同案被告陳惠瑩、證人 吳光化 、 吳弘文 、 王恒豊 、 魏詮佑 、 董景村 、 于善平 、 馮德蕙 、 林均鎂 、 徐翠鶯 、 林桂松 、 張簡瑞儀 、 郭姿秀 、 郭允馨 、 牛志堅 、 何雪玉 、林君正、 陳鼎祐 、 陳俊霖 、 賴素蘭 、 廖子縈 等人之證述，以及得利加盟合約書、成功專案加盟合約書、加盟商申請書、廣告DM暨其他相關證據，綜合評價，或與原確定判決認定抗告人為喜新福公司之總經理，負責業務單位開發及產品規劃之情，並不相悖，或者仍不足以動搖原確定判決所認定抗告人以喜新福公司名義推出喜新福得利生活事業加盟合約書、成功專案、新成功專案向不特定多數人吸收投資款項，所為該當銀行法第29條之
1所稱之「視為收受存款」之犯罪事實。而再證7、再證8之運作模式是否符合銀行法之非法吸金罪，乃該案首要爭點，並業經原確定判決論斷明白，聲請再審意旨徒就此再事爭辯，自非屬再審之事由。至抗告人所執喜新福公司並未承諾給付滿期金、退還加盟商之提貨訂金會扣除提貨金額，並未從事收受存款行為、E5光碟檔案之內容與事實不符云云，亦係就原確定判決已詳予說明之事項或證據取捨，任憑己意空言指摘，並未提出何種新事實或新證據，自均與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定得開始再審之要件不符。其再審之聲請為無理由，而予駁回等語。經核於法洵無不合。
抗告意旨略以：㈠依抗告人所提再證7之第5條、第6條，及再
證8之第4條、第5條、第7條、第8條約款，可徵喜新福得利生活事業加盟合約與一般買賣合約之性質相似，且期滿1年能領取之犒賞金僅2,000元；而成功專案則要求強制提貨，且消費回饋金之發放亦設總量管制及排序，最高不逾總營業額20％，並未保證獲利，完全為一般商業行為，絕非銀行法所稱之收受存款或視為收受存款之行為。爰聲請將再證7、再證8之契約書委請商業專業人士評鑑，以證明確屬一般商業行為。另由再證
1、2，亦可證提貨金額已達喜新福公司實際收取加盟金額之75.21％，益徵抗告人並無藉低提貨率吸金之情事。㈡抗告人雖在喜新福公司擔任業務主管，但一向指導公司業務人員不得以保證獲利招攬業務，應以買賣商品為主要訴求，此觀再證6中林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅之陳述即明。依上開證詞，足認抗告人僅負責公司產品及代理產品之販售，並無權決定公司之決策，公司相關之行政財務、倉管、產品開發等均係負責人陳惠瑩掌理，抗告人並無違反銀行法之情事。而E5光碟檔案乃林均鎂、馮德蕙依其等錯誤之認知所製作，其內容未經抗告人簽署認證，自不得為證據。㈢抗告人僅係喜新福公司支領薪水之員工，且公司自101年3月起即未再發薪，原確定判決卻認抗告人領薪至102年7月，顯未盡查證職責。又喜新福公司果要非法吸金，應是以現金收取投資款，而不是請投資人將款項匯至公司帳戶，徒留對己不利之證據，亦無花費成本，在全國成立6家分公司、廣設門市店面，並販售數百種產品，復設立加盟商篩選機制，且陳惠瑩亦無連年出資彌補喜新福公司虧損之理。凡此，均足認原確定判決之認定違反經驗及論理法則。另抗告人曾提議應讓內勤人員詳實瞭解公司推出之專案合約書內容，但未獲陳惠瑩置理，抗告人欲開會向內勤人員說明，其等亦拒絕參加。今果因其等錯誤認知，致使抗告人遭判處罪刑。再者，本案審理期間只傳喚馮德蕙及林均鎂作證，未予抗告人對其餘證人行使對質詰問權，亦有違證據法則云云。
按刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實或新證據，須
具備「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）及「顯著性」（或稱「確實性」、「明確性」）二要件。前者，乃指在判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立者而言。後者，則指須單獨或與先前之證據綜合判斷，確實足以動搖原確定判決所認定之犯罪事實，足認受有罪判決之人應受更有利之判決者而言。又依刑事訴訟法第429條之3第1項規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」乃係鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。從而，法院依該項規定應為調查者，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163條之2第2項各款所示情形外，皆應予調查之境況，截然不同。另再審並非一般審級救濟程序，是聲請再審之理由，如僅係對原確定判決認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，抑或對法院依職權取捨證據持相異評價，均難謂符合聲請再審之要件。再者，再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為確定判決有認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正確定判決之法律上錯誤，如認確定判決有違背法令情事，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥然不同。經查：原確定判決綜合再證7、再證8、新成功專案合約，分別
有關喜新福公司需全額退還加盟時質押之保證金；提貨越多所享之回饋金越高；合約期滿，加盟者可取回投資款及支付利息等內容，及證人吳光化、吳弘文、王恒豊、魏詮佑、董景村、于善平、馮德蕙、林均鎂、林桂松、吳秀梅、陳惠瑩之證述，以及扣案光碟有關成功專案提貨、領取消費回饋金之記載等證據資料，認定喜新福公司先後推出「喜新福得利生活事業加盟合約」、「成功專案」、「新成功專案」等方案，係以「加盟」取代「投資」，以「犒賞金」或「回饋金」取代「利息」之說詞，且合約到期後，加盟者得領回加盟投資金，並得依加盟投資金為據折算領取「犒賞金」或「回饋金」，換算利息達5%至170%不等顯高於銀行定存利息，而屬銀行法第29條之1所定之「視為收受存款」等旨（見原判決第9至17頁）。是縱原確定判決未經斟酌抗告意旨所指再證7、再證8之約款，及再證1、2所示帳戶之提領情形，然與先前之證據綜合判斷，亦不足以動搖原確定判決此部分之事實認定，自非聲請再審所規定之新事實、新證據。且查再證7、再證8，自形式上觀察，已難認符合抗告人所聲請再審之事由，依前說明，自無依抗告人之聲請為前述證據調查之必要。又抗告人所執之再證6，及所指E5光碟檔案內容與事實不符云云，何以非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實或新證據，已據原裁定說明甚詳。抗告意旨並未針對原裁定此部分之論述，如何違法或不當為具體指摘，且置原裁定已明白論敘之事項於不顧，其此部分之抗告，亦無理由。另抗告意旨所指原確定判決有採證違背經驗、論理法則、調查職責未盡、未予其行使對質詰問權等節，乃屬得否提起非常上訴之判決有無違背法令之問題，尚非本件再審程序所得審究。至其餘抗告意旨指摘各節，核屬對原確定判決已論斷說明及採證、認事職權行使之事項，為不同之評價，同非聲請再審所定之新事實、新證據。綜上，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年8月5日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官侯廷昌法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年8月10日