裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年聲再字第41號刑事裁定
裁判日期：民國110年05月03日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定110年度聲再字第41號再審聲請人即受判決人 曾平台 代理人 黃進祥 律師
黃建雄 律師 蔡志宏 律師上列聲請人因違反銀行法案件，對於本院108年度金上重更一字第2號，中華民國109年7月16日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院104年度金重訴字第5號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第2289號，併辦案號：同署106年度偵字第0000
0、12309、12310、12311、12312、12313、12314、1231
5、21692號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
壹、聲請意旨略以：
一、銀行法之規範目的在於保護金融市場秩序，核為一超個人法益，若將此規範目的往後延伸，保護金融市場秩序的真正目的是要避免「每個」「具體」的投資人在投資市場承受不應承受的風險，造成財產法益損害。反面言之，倘若任何超個人法益無法延伸至具體個人法益，則將失去作為法益的資格。是以投資人個人亦為「金融秩序」此一超個人法益中之一環，銀行法規定犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者加重刑罰，依法應扣除犯罪成本及被害人之損害賠償數額，非法經營存款業務而向他人（包括事後成為共同正犯者）取得資金本身，以及其運用資金之收益，並非本罪所欲禁止移轉之財產利益，充其量僅為行為人違反申請設立銀行義務所伴隨獲得之財產利益。由喜新福事業股份有限公司（下稱喜新福公司）之郵政帳戶明細（再證1）、臺灣銀行帳戶明細（再證2），可知喜新福公司分別收取加盟商新臺幣（下同）71,706,248元、25,789,500元，共計97,495,748元，並非本院108年度金上重更一字第2號判決（下稱原確定判決）認定之201,215,000元，犯罪所得未逾1億元。又依再審聲請人即受判決人曾平台（下稱聲請人）所提出之得利專案和解名冊（再證3）、成功專案和解名冊（再證4）、新成功專案和解名冊（再證5），上開金額均為約定須返還者，並非銀行法中規定犯罪獲取之財物或財產上利益，原確定判決未予扣除，自有違誤。
二、聲請人雖身為業務主管，但一向指導喜新福公司業務人員不得以保證獲利招攬業務，應以買賣商品為主要訴求，此有再證6（即本院106年度金上重訴字第3號案件107年7月3日審判筆錄）之新證據為證：
㈠證人 林彩茵 於107年7月3日第二審審理時證稱：「（問：
開會的內容是什麼？請說明。）一般有新產品進來，他（指聲請人）都會跟我們告知。」、「（問：他有無帶過產品的廠商去跟你們做說明？）有的」、「（問：曾平台有無跟你們說過要以商品買買為主？）有的。因為他走的模式就如全聯一樣產品消費又有回饋，產品有三百多種」。證人 柯玉蘋 於107年7月3日第二審審理時證稱：「（問：在庭的曾台平有無去潮州去向你們說明如何招攬業務？）他到我們公司作產品說明，我知道他那時候都會帶產品商去跟我們解說產品」、「（問：曾平台跟你們解釋完產品後，還有跟你們說明要招攬相關的業務？）我的印象他比較少跟我們說招攬業務的事情」（筆錄第21頁）、「（問：你覺得曾平台與 張若麟 跟你們做相關公司經營管理的說明有無不同點？）有不同的地方，像曾平台跟我們說我們要領貨，就是產品買賣這樣，張若麟是教我們如何招攬業務，因為時間太久了，我印象就是一個教我們商品買賣，一個教我們如何招攬業務」等語，可見聲請人雖身為業務主管，但一向指導喜新福公司業務人員不得以保證獲利招攬業務，應以買賣商品為主要訴求。㈡喜新福公司經營係尋找各地區經驗豐富之領導人，授予副總
經理或總監之職務，並由其負責所管轄地區之招商（加盟商）及協助加盟商之業務推展（販售產品），如屏東潮州分店之負責人副總經理張若麟、總監 林桂弘 、台南分店之負責人總監 董景村 等。故於喜新福公司之經營模式上，完全由各分店負責人全權經營管理，聲請人職掌業務總經理，只負責公司之產品或代理產品之販售，故只經常帶領代理商品之協盟廠商至各分店，由協盟廠商所派之代表至各分店作「商品說明會」，以期提昇產品之認知而增加產品銷售量，其他公司之行政財務、倉管、產品開發等，完全由公司負責人 陳惠瑩 掌理，聲請人完全無權介入，並無涉及違反銀行法之情事。
三、聲請人均要求加盟商需有提貨始有消費回饋金，且加盟商有強制提貨義務，如加盟商解約尚無拿回本金之可能，絕無保證獲利，此有再證6（即前述本院106年度金上重訴字第3號案件107年7月3日審判筆錄）之新證據為證：
㈠證人林彩茵於107年7月3日第二審審理時證稱：「（問：
你在參加這些專案時有無中途解約過？）有，得利專案」、「（問：你在解約之後，有加盟保證金有被喜新福公司扣錢嗎？）有的」、「（問：你投資多少錢？）有一筆錢，不知道是3年還是6年，大約有4、50萬元，因為解約沒有辦法全部拿回來，我所說的是得利專案，就是「喜新福得利生活事業加盟合約」、「（問：提示成功專案合約書，第7點是否在成功專案裡面有特別強調必須每月消費10%的措施？（提示並告以要旨）是的」、「（問：你那時候有無每月消費10%？）有的，就是硬性一定要」。證人柯玉蘋於107年7月3日第二審審理時證稱：「（問：你是否知道你參加這些專案中，如果中途解約要扣相關的違約金？）我知道」、「（問：你這專案中有所謂消費回饋？）是的。」、「（問：你有無領過消費回饋？）我有領過」、「（問：消費回饋需要什麼條件？）要有提貨」。證人 吳秀梅 於107年7月3日第二審審理時證稱：「（問：何時才可以領到這些消費回饋？）就是有賣產品的時候」、「（問：你有無曾經中途解約過？）有的，「喜新福得利生活事業加盟合約」我有解約過。」、「（問：解約有無被扣違約金？）有的」等語，足見聲請人均有要求加盟商需有提貨始有消費回饋金，且加盟商有強制提貨義務，如加盟商解約尚無拿回本金之可能，並無保證獲利。
㈡聲請人於各分店座談會時，加盟商經常會要求公司經營成本
之問題，聲請人均坦誠告知：進貨成本均價約佔批發價之40%、招商成本均價約佔批發價之20%、消費回饋最高約佔批發價之20%、管銷成本約佔批發價之13%、公司利潤約佔批發價的7%。而在喜新福公司所推出之專案契約中，皆無「滿期金」之承諾，而且很清楚載明：有提貨即可從：1.提貨訂金（成功專案），2.加盟保證金（得利生活專案）中直接扣除，若有剩餘部分再無息退還給加盟商（於加盟期滿或中途解約或違約後清算），此經證人即會計 林君鎂 於一審審理中證述：其有幫女兒繳交提貨訂金3萬元，但也提領了3萬元的產品，所以與公司已銀貨兩訖，無債務關係等語明確。然證人即行政助理 馮德蕙 於一審時卻稱：雖已完全提貨，滿期後公司還需將提貨訂金加上消費回饋金全數退還給加盟商云云，卻無法提供其訊息來源，應屬臆測之詞。
四、「喜新福生活事業加盟合約」（下稱「得利加盟合約」）及「成功專案」並不該當銀行法之「收受存款」，有「喜新福得利生活事業加盟合約書」（再證7）、「成功專案合約書」（再證8）之新證據為證：
㈠依喜新福得利生活事業加盟合約書（再證7）第5條約定可
知，「得利加盟合約」滿期後，無息退還加盟保證金，但需先扣除已提貨及積欠公司之款項，剩餘部分才退還，與買賣合約性質相似，聲請人主觀上絕無保證獲利之故意。又按喜新福得利生活事業加盟合約書第6條之約定，可知犒賞金是有條件發放的，條件是加盟商必須加盟滿1年以上，才有犒賞車馬補助費，且滿一年只有2000元，相較於公司專門請業務員1年以最低薪資最少要20幾萬的薪水更加節省，更何況上開補貼金額極少，加盟商每個月都要來公司很多趟，根本划不來，喜新福公司並無與加盟商約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。
㈡由成功專案合約書（再證8）第4條、第5條第1項之約定
可知，成功專案之期限只有8個月，逾期即自動失效，聲請人若欲從事吸金犯行，依常理不可能自設此時間之限制。當時喜新福公司之原意係希望加盟商把握該8個月的優惠期努力販售商品，讓加盟商提貨可以再享有提貨價8折之優待，讓加盟商取得更低之批發價格，以增加他們販售產品之獲利空間。通常企業界是以打折方式（如打9折、8折…）直接受惠給消費者，但公司針對是加盟商，故以有條件之方式：
1.只是從提貨量中提撥20%作為給加盟商之再折扣。2.需經公司排序方可領到此回饋。3.全案只優惠8個月為之。成功專案加盟合約第8條亦載明：甲方提貨每滿1500元換算為一單位，每一單位「加盟提貨訂金」最高可享有20單位回饋；並由每單位提貨金額1500元提撥300元作為消費回饋金之基金，且專款專用，故最高成本就是提貨金的20%，投資者並無17、18%之獲利空間。喜新福公司會從提貨訂金（本金）扣除提貨金額，並未從事銀行法之收受存款行為。
五、有關E5光碟檔案之表格或內容登載，與事實並不符合。E5光碟檔案係會計 林均鎂 及行政助理馮德蕙為了其等行政作業之方便行事所設計的表格，上頭並無聲請人之簽署佐證，聲請人完全不知情，林均鎂、馮德蕙自行登載之資料只是臆測合約內容之錯誤登載。聲請人於潮州分店曾聽聞有加盟商提貨訂金已完全提貨，喜新福公司卻再發還100%之提貨訂金給當事人，聲請人回公司馬上告知會計怎可發生此種嚴重之過失，如此會使其他加盟商對公司制度產生誤會，影響公司營運，果然每天都有加盟商來洽詢，公司終於不支倒閉。
六、綜上所述，前揭再證1至再證8等證據，雖均屬在原確定判決前即已存在卷內之證據，然未經法院注意斟酌，應屬刑事訴訟法第420條第3項所稱之「新證據」。又該等新證據如結合卷內其他證據資料予以綜合判斷，應足以推翻原確定判決所認定之犯罪事實，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請准予再審等語。
貳、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。
此所謂新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，依單獨或與先前之證據綜合判斷，可合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名者而言。亦即該「新事實」、「新證據」，除須具備在判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）要件外，尚須單獨或與先前之證據綜合判斷，具有使法院合理相信足以動搖原確定判決，而對受判決之人改為更有利判決之「顯著性」（或稱「確實性」、「明確性」）特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「嶄新性」及「顯著性」要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院10
8年度台抗字第944號、第946號裁定意旨參照）。
參、經查：
一、本院108年度金上重更一字第2號判決（即原確定判決）綜合全案卷證資料，認定聲請人與同案被告陳惠瑩共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪，判處聲請人有期徒刑7年6月，聲請人不服提起上訴，嗣經最高法院以109年度台上字第5021號認聲請人之上訴違背法律上程式，而駁回其上訴確定等節，有原確定判決、最高法院
109年度台上字第5021號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。查原確定判決已就其認定聲請人之犯罪事實，詳述所憑之依據及得心證之理由，經核並無違反經驗法則或論理法則之情事。
二、前述聲請意旨一部分㈠聲請人雖提出喜新福公司之郵政帳戶明細（再證1）、臺灣
銀行帳戶明細（再證2）、得利專案和解名冊（再證3）、成功專案和解名冊（再證4）、新成功專案和解名冊（再證
5）為本件再審聲請之新證據，欲證明本案喜新福公司非法吸收資金之金額僅有97,495,748元，未達1億元，且未扣除上述和解名冊所列應返還與加盟商之金額等情；然上述再證
1至再證5，均業經原確定判決予以調查斟酌，並採納為判決之證據資料（見原確定判決第21頁、第31頁），原確定判決復已明確說明被告主張以前述帳戶匯入金額97,495,748元計算本案吸金數額不可採之理由（見原確定判決第21頁）。
依前說明，此部分證據自均不具備嶄新性之要件，並非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之「新證據」。㈡按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，在處罰行為
人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算此部分犯罪所得財物或財產利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得財物或利益時，自應計入，而無扣除之餘地。再者，犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，犯罪行為人用以支付業務人員獎金、佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算上揭犯罪所得時，亦均無予以扣除之必要。以上法律適用原則，已屬現行實務統一之見解（最高法院109年度台上字第1258號、第2924號、第3917號、108年度台上字第1554號、107年度台上字第1865號判決意旨可資參照）。原確定判決本此意旨，認定聲請人本案犯罪獲取之財物或財產上利益達201,681,000元，而未扣除喜新福公司已返還或應返還被害人之款項，於法自無不合。聲請意旨仍援引早期之判決意旨，指稱原確定判決並未將喜新福公司約定應返還再證3至再證5和解名冊上加盟商之金額自本案吸金數額中扣除，有所違誤云云，容屬誤會。
三、前述聲請意旨二、三部分㈠證人林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅於本院（106年度金上重訴字
第3號案件）107年7月3日審理時之證述，均經原確定判決調查審酌並採為認定聲請人犯罪事實之論據（見原確定判決第8頁、第13頁），是該等證據並不具備嶄新性之要件。
聲請人片面主張證人林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅於本院107年
7月3日審理時之證述（再證6）為新證據，執以聲請再審，難認有據。
㈡聲請意旨雖執證人林彩茵、柯玉蘋於本院107年7月3日審
理中之證述，欲證明聲請人向來指導業務人員應以買賣商品為主要訴求，不得以保證獲利為招攬重點等情。然觀諸聲請意旨所引用證人林彩茵、柯玉蘋之證述內容，證人林彩茵、柯玉蘋僅證述聲請人會到公司對其等作產品介紹及說明，要從事商品買賣，較少提及招攬業務之事等語，此與原確定判決認定聲請人為喜新福公司之總經理，負責業務單位開發及產品規劃等情，並不相悖，聲請意旨所引證人林彩茵、柯玉蘋之證詞，自不足動搖原確定判決所認定之犯罪事實。參以聲請人於調詢、偵查中並直承：所有業務人員都是接受陳惠瑩及我負責管理，喜新福公司招攬投資的專案，是我與張若麟副總設計出來的，因為得利加盟合約的提貨率比較低，為了提高提貨率，且因五互集團的生活契約爆發弊案，讓我警覺我們公司的加盟合約可能會觸犯法律，我主動在100年年底修改原有產品契約，推出「成功專案」，這個案子有強制性的提貨等語（見調查卷第12頁、偵一卷第46至47頁），核與證人馮德蕙、證人即同案被告陳惠瑩於原審審理中證述：喜新福公司的專案是聲請人、張若麟設計的，業務人員是由聲請人負責管理（見原審金重訴卷六第32頁、第57頁）等語相符，足見聲請人不僅為喜新福公司各項投資專案之設計者，且負責管理喜新福公司之業務人員，對於喜新福公司以本案各項投資專案非法吸金之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔。
㈢聲請意旨又以證人林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅之上開證詞，欲
證明加盟商有強制提貨義務，如加盟商解約則無法拿回本金，並未保證獲利等情。然關於喜新福公司所推售之「得利加盟合約」、「成功專案」、「新成功專案」等專案之運作模式（如原確定判決附表一至附表三所示），業經原審綜據聲請人與同案被告陳惠瑩之供述、證人 吳光化 、 吳弘文 、王恒豊、 魏詮佑 、董景村、 于善平 、馮德蕙、林均鎂、 徐翠鶯 、 林桂松 、吳秀梅、 張簡瑞儀 、 郭姿秀 、 郭允馨 、 牛志堅 、何雪玉、 林君正 、 陳鼎祐 、 陳俊霖 、 賴素蘭 、 廖子縈 等人於調詢、原審或本院審理中之證述、得利加盟合約書、成功專案之加盟合約書、加盟商申請書、廣告DM等多項事證審認明確，並就該等專案之運作內容該當銀行法第29條之1所稱之「視為收受存款」，聲請人以喜新福公司名義推出該等專案，向不特定多數人吸收投資款項，所為符合非法吸收存款業務罪乙節，詳敘其認定之理由（見原確定判決第6頁至第19頁）。由原確定判決認定之事實可知，「得利加盟合約」並無強制提貨之約定，且正因加盟商均貪圖「得利加盟合約」滿期後保證給付之「犒賞金」，不願提貨，致該合約之提貨率甚低，喜新福公司始又推出有強制提貨10%約定之「成功專案」；然依「稱成功專案」之內容，加盟者提貨越多，可領取之「消費回饋金」越高，合約到期後並得領回未提貨之提貨訂金，故「成功專案」之實質運作模式，仍係以保證獲利、給付顯不相當之利息作為其誘因。是證人林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅於本院審理中證稱：「成功專案」有必須每月消費10%之措施、要有提貨或賣產品時才能領取「消費回饋金」等情，均與原確定判決認定之客觀事實相合。輔以證人林彩茵於同日審理中復自承：我參加這個專案，是因為還本，還可以賺一點利息，如果沒有犒賞金或回饋金，我不會參加等語甚明（見本院金上重訴卷二第80頁背面至第81頁），益見林彩茵等加盟商係因受到喜新福公司允諾給付之高額利潤吸引，始參加喜新福公司投資專案，非欲藉由販賣商品牟利，聲請意旨所引證人林彩茵、柯玉蘋、吳秀梅於本院審理中之證述，顯無從影響原確定判決認定之事實。
㈣證人林彩茵、吳秀梅於107年7月3日本院審理中雖均證稱
：其等參加「得利加盟合約」有中途解約，被喜新福公司扣除違約金，無法全數拿回本金等語。然衡酌喜新福公司所推出之上開專案，本均係以「滿期」返還本金，並給付高額獲利為其誘因，業如前述，該等專案合約縱有加盟商中途解約，應扣除違約金之相關約定，亦僅屬喜新福公司為防杜加盟商任意解約而設，且加盟商選擇參加喜新福公司之該等投資專案，無非意在獲利，是其等交付本金後，除非於合約期間另有資金需求或其他特殊因素，否則當不致任意中途解約，毋寧均以滿期取回本金及獲利為常態，尚難以該等專案有解約應扣除違約金之約款，即認該等專案不具有「視為收受存款」之本質。況證人林彩茵、吳秀梅就其等何以中途解除「得利加盟合約」之原因，證人林彩茵於同日審理中證稱：我解約掉（得利加盟合約）後，再參加成功專案，因為時間較短（見本院金上重訴卷二第77頁背面）；證人吳秀梅於同日亦證述：因為他們後來有跟我說有一個「成功專案」，我覺得比較好，所以我就把「得利加盟合約」轉到「成功專案」，那時候違約金比較少，如果我有賣產品的話，「成功專案」獲利會比「得利加盟合約高，當時想沒有損失，所以我就轉換了（見本院金上重訴卷二第89頁背面），足見證人林彩茵、吳秀梅均係考量「成功專案」給付之利潤或條件較「得利加盟合約」優渥，經衡量得失後，選擇解除「得利加盟合約」，轉而參加「成功專案」，尤見「成功專案」約定給付之高額利潤對於投資人之吸引力。聲請意旨主張：加盟商如中途解約則無法拿回本金，足認該等專案並無保證獲利等情，並無可採。
四、前述聲請意旨四部分聲請意旨固又以「得利加盟合約書」（再證7）、「成功專案加盟合約書」（再證8）為聲請再審之新證據，主張該等合約內容並非銀行法之收受存款云云。然得利加盟合約書、成功專案合約書均業經原審調查斟酌，合約書內容並經原確定判決詳加剖析，已如前述，該二份合約書顯然缺再審新證據所要求之「嶄新性」。且「得利加盟合約」、「成功專案」之運作模式是否符合銀行法之非法吸收存款業務，原屬本案之首要爭點，聲請人徒憑己意，就原確定判決已論斷明白之事項再事爭辯，自不足構成聲請再審之事由。
五、聲請意旨另稱：喜新福公司並未承諾給付滿期金、退還加盟商之提貨訂金會扣除提貨金額，並未從事收受存款行為、卷內E5光碟檔案之內容與事實不符云云，經核亦係就原確定判決已詳予說明之事項或證據取捨，逕依己意空言指摘，未見其提出何種新事實、新證據供本院審酌，自與刑事訴訟法第
420條第1項第6款之要件不符。
肆、綜上所述，聲請意旨所指上開事證，均業經原確定判決調查審認，且無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，聲請人依刑事訴訟法第
420條第1項第6款規定聲請再審，自有未合，其再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國110年5月3日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中華民國110年5月3日
書記官林秀珍