裁判字號：最高法院110年台上字第2263號刑事判決
裁判日期：民國110年04月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第2263號上訴人 楊宗樹 選任辯護人 陳亮佑 律師
黃鈺淳 律師上訴人 戴昌宇 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月14日第二審判決（109年度上訴字第1433號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第6939、12428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人楊宗樹、戴昌宇各有第一審判決事實欄所記載如其附表（下稱附表）一、二所示之犯罪事實，因而維持第一審分別論處楊宗樹、戴昌宇販賣第三級毒品各4罪罪刑（均累犯）及相關之沒收、追徵，並定應執行刑之判決，駁回其等在第二審之上訴，已引用第一審判決書所記載之事實、理由及證據，且詳述其調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠楊宗樹部分：
⒈附表一編號4部分：
①楊宗樹係無償交付愷他命予 黃幸德 ，業據黃幸德於第一審證
稱其清償楊宗樹之借款後，再向楊宗樹無償拿取愷他命等語屬實；黃幸德並稱其製作警詢筆錄前先與警員討論等情，亦據警員證述屬實，則黃幸德之警詢筆錄自不可採，又其警詢及偵訊筆錄關於毒品價金、數量所述不一，亦不足採。再者，黃幸德於第一審作證前，楊宗樹仍遭羈押禁見，其2人並無勾串證詞之可能，且有監視器光碟及翻拍照片可佐，因此黃幸德於第一審之證詞自較可採。原審未審酌上開證據，即依照第一審判決書，認其成立販賣毒品罪，違反經驗法則及論理法則，並有調查職責未盡之違法。
②黃幸德未於原審實施交互詰問，原判決竟記載黃幸德於「本
院審理時證述……」等旨，已然失據。原審未實質審理，逕引用第一審判決，違反正當法律程序，有違第二審為覆審制之目的。
⒉附表一編號1至3部分：
楊宗樹坦承此部分犯行，而其家中有高齡、患病之父母及幼子2人均賴其撫養，原審雖依刑法第59條規定酌減其刑，但未審酌刑法第57條各款規定，量刑仍然失重。且此部分與附表一編號4合併所定應執行刑，亦屬失重。
㈡戴昌宇部分：
⒈戴昌宇之前案紀錄多為持有毒品，與本件販賣毒品之罪質不
同，原審竟據以論處其為累犯，有違司法院釋字第775號解釋意旨，並有不適用法則之違法。
⒉戴昌宇供出毒品來源，並因而查獲，原判決雖適用毒品危害
防制條例第17條第1項規定酌減其刑，然所減刑度甚少，且未反映於實際量刑及定應執行刑，量刑仍然失重。
四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑楊宗樹之部分自白、戴昌宇之自白，佐以證人即購毒者 吳明洲 、 曾芯研 、 古健辰 、 張祐瑋 、 張騏倫 、 林佳樺 、 游子宜 、黃幸德於警詢、偵訊時之證詞，並參酌卷附毒品交易蒐證資料、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認毒品交易車輛資料、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品鑑定書、行動電話通聯紀錄、通訊監察譯文、濫用藥物檢驗報告、監視器畫面照片、蒐證照片、手機通訊紀錄翻拍照片及扣案手機、毒品愷他命等證據資料，綜合判斷，因而認定楊宗樹、戴昌宇確各有上揭販賣第三級毒品4次之罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於楊宗樹所辯附表一編號4部分，其乃無償轉讓交付愷他命予黃幸德。
而黃幸德於警詢、偵訊時關於取得愷他命之數量、價錢等之陳述不一，其復稱與承辦員警於製作警詢筆錄前即討論如何敘述。則黃幸德之警詢、偵訊筆錄自不可採云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。復說明證人 黃瑞南 於第一審係證稱，其不知黃幸德於製作警詢筆錄前，有無與其他警員討論，但其未與黃幸德討論等語，並未證稱黃幸德所指其與員警討論案情乙節屬實。至於黃幸德於警詢、偵訊及第一審之陳述，關於毒品之價金、數量部分雖彼此有所出入，然如何應以其於第
2次偵訊所述毒品5公克、新臺幣7千元為可採，亦已詳加說明其理由與依據。所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。楊宗樹上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍以黃幸德於製作警詢筆錄前，已與警員討論，其警詢、偵訊筆錄不可採。楊宗樹乃無償轉讓毒品予黃幸德云云，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈡第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及
理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由。刑事訴訟法第373條定有明文，考其立法意旨乃為簡化第二審判決書之制作，而修正為第二審認定之事實、證據及理由與第一審相同者，得引用之，惟如對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，以符合我國刑事訴訟第二審係覆審制之法意。本件原判決已說明其認定之事實、證據及理由與第一審判決相同，因而依上開規定引用第一審判決書所載之事實、證據及理由，並對楊宗樹提出有利於其之證據或辯解不予採納部分，補充記載其理由，經核於法無違，上訴意旨任指原判決引用第一審判決為違法云云，殊有誤會，自非適法之第三審上訴理由。另原判決既引用第一審判決所記載之理由及證據，則第一審判決於理由中記載黃幸德於「本院」審理時之證詞，作為認定犯罪事實之依據，自無違法可言，上訴意旨指原判決誤認黃幸德係在第二審作證，與事實不符云云，亦屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。
㈢關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字
第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑。原判決就戴昌宇所犯販賣第三級毒品罪，雖先依刑法第47條第1項規定就法定刑併科罰金部分加重其刑，惟再依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其刑，且所量處之有期徒刑均輕於販賣第三級毒品罪法定本刑7年以上有期徒刑，亦未宣告併科罰金，並無罪刑不相當之情形，自難指原判決依刑法第47條第1項累犯規定加重其併科罰金部分最低本刑，有不符上開解釋意旨之違誤。戴昌宇上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。
㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決以第一審判決審酌楊宗樹、戴昌宇販賣毒品之危害、各自販賣之次數、數量、不法利得多寡及犯後之態度，並參酌其等犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處適度之刑，並皆定其應執行刑。已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，定應執行刑部分亦未違反量刑內部性界限，不違比例原則及罪刑相當原則等旨，而予維持，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原審量刑不當，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月1日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官侯廷昌法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月8日