裁判字號：臺灣桃園地方法院107年勞訴字第180號民事判決
裁判日期：民國108年01月18日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣桃園地方法院民事判決107年度勞訴字第180號原告 吳雅卉 訴訟代理人 戴智權 律師被告于太股份有限公司法定代理人 林建岑 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬參仟零柒拾陸元及自民國一○七年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣拾玖萬壹仟元為被告供擔保後，得為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴訴之聲明第1項係請求被告應給付原告新臺幣（下同）63萬3,940元，及自民國107年5月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，嗣於107年12月19日將上開利息起算日減縮自起訴狀繕本送達翌日起算（見本院卷第38頁），核與前開法條規定尚無不合，應予准許。
二、原告主張：伊自91年3月11日起受僱於被告，擔任會計，詎被告於107年5月15日竟以伊配偶在外成立公司與被告競爭，恐伊洩漏被告機密為由，要求伊交出門禁卡及離職，伊心雖有不願而依離職程序填寫離職單，並於離職原因欄位載明「非自願離職」等語，但經被告法定代理人要求更改為「另有生涯規劃」，嗣經被告於107年5月17日開立非自願離職證書以資遣伊，然因其上有塗改痕跡而無法申請失業給付，遂於107年5月25日至被告公司，由被告再行開立非自願離職證明書予伊（下稱系爭非自願離職證明書），顯見被告係依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之規定終止兩造間勞動契約，惟未依法給付資遣費及預告工資予伊，屢經催討均未獲置理，爰依兩造間之勞動契約及勞基法第17條第1項及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定提起本件訴訟，判命被告應給付原告63萬3,940元（資遣費57萬2,59
1元及預告工資6萬1,349元）及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：因原告之夫在外設立公司，且原告前有下載公司資料，伊認原告已不適合擔任會計一職，遂將其調職，而伊並無資遣原告，係原告自行離職，是原告自無權請求資遣費及預告工資，至系爭非自願離職證明係伊一時心軟等語，資為抗辨，並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，原告主張其自91年3月11日受僱於被告，擔任會計，嗣被告於107年5月22日開立系爭非自願離職證明書予原告等情，業據其提出離職申請書、系爭非自願離職證明、本院
107年10月9日調解不成立證明書及薪資單為證（見本院卷第13頁至第20頁），且為被告所不爭執（見本院卷第34頁），自堪認為真實。
五、原告另主張被告應給付資遣費57萬2,591元及預告工資6萬1,349元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
（一)關於原告請求資遣費部分：
1、按雇主對勞工所擔任之工作確不能勝任時，固得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文，惟應給付勞工資遣費，又按雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約，應依下列規定發給勞工資遣費：（一）在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。（二）依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者，以1個月計，亦為勞基法第17條第1項所明定。再按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給，勞退條例第12條亦有明文。
2、經查，原告主張被告於107年5月17日以勞基法第11條第
5款規定資遣，並開立非自願離職證明書等情，業據其提出被告不爭執真正之系爭非自願離職證明書（見本院卷第16頁），雖為被告所否認，然觀諸系爭非自願證明書已明確於「離職原因」欄勾選勞基法第11條第5款，被告並於下方投保單位旁蓋印公司大小章（見本院卷第36頁），參以被告原係於107年5月17日開立非自願離職證明書予原告（見本院卷第15頁），再於107年5月22日重新開立系爭非自願離職證明書予原告，倘如被告所述，其並無資遣原告之意，本可斷然拒絕原告之請求，又何需依原告之請重新開立之理，足見被告所辯，實違常情，不足採信。至被告另辯稱伊僅係將原告調職，並無資遣云云，然此不僅與系爭非自願離職證明書所載不符，且於本院詢問欲調職之職稱及內容為何之際，被告法定代理人亦僅稱係行政部門，但還未有機會安排工作等語（見本院卷第37頁至第38頁），並無調派工作之具體內容，更未能提出相事證以資佐證，顯見其所辯調職一事僅屬臨訟之詞，要無可採。從而，被告既依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，則原告自得依勞基法第17條規定或勞退條例第12條規定請求被告給付資遣費甚明。
3、又按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資則指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60%者，以60%計。勞基法第2條第3款、第
4款分別定有明文。是判斷原告自被告處受領之給與是否屬於工資，得否計入平均工資內，自以符合「勞工因工作而獲得之報酬」及「經常性給與」之性質即可。又特別休假日另加給工資，雖屬勞工因工作而獲得之報酬仍屬工資，惟其加給之工資，係以犧牲特別休假為前提，且雇主於特別休假日，是否需勞工工作，為不確定之事，故於特別休假日出勤所加給之工資，非屬勞動契約上之經常性給與，自無須計入平均工資（司法院第7期、第14期司法業務研究會及臺灣高等法院暨所屬法院84年度法律座談會民事類第13類研討結果可資參照）。經查：
（1）觀諸原告提出自106年12月至107年5月薪資單（見本院卷第18頁至第20頁），其上除本薪外，尚有工作津貼、伙食費、交通費、加班費，而被告亦不否認就工作津貼、伙食費、交通費係以原告出勤日為計算（見本院卷第38頁），核屬經常性報酬之給付，且與勞務間具有對價性，自得列入平均工資之計算，至其上所載特別休假，依前開說明，非屬經常性給與，自無須計入平均工資。依此，原告平均工資應為5萬5,459元｛計算式：【106年12月：5萬5,738元（7萬5,516元－1萬9,778元）】＋（107年
1月：5萬5,738元）＋（107年2月：5萬344元）＋（107年3月：5萬7,598元）＋（107年4月：5萬5,
740元）＋【107年5月：5萬7,598元《（7萬3,159元－4萬1,573元）÷17×30》，元以下四捨五入】÷6＝5萬5,459元，元以下四捨五入｝。
（2）又原告係自91年3月11日起受僱於被告，迄至107年5月17日被告終止勞動契約止，請求資遣費之期間跨越新、舊制時期，即原告於94年7月1日以前之工作年資應依勞基法第17條規定計算資遣費，而自94年7月1日以後之工作年資應依勞退條例第12條規定計算資遣費，茲說明如下：
①適用舊制（勞基法）時期：
原告適用舊制之工作年資為91年3月11日起至94年6月30日止，共計3年4月（原為3年3月餘，未滿1個月者以
1個月計，故為3年4月），故原告得請求舊制時期之資遣費為18萬4,863元（計算式：5萬5,459元×【3＋4/12】＝18萬4,863元，元以下四捨五入）。
②適用新制（勞退條例)時期：
原告適用新制之工作年資為94年7月1日起至107年5月17日止，共計12年10月又16日，依勞退條例第12條規定，新制資遣基數為6（計算式：【(12+(10+16÷30)÷12)÷2），計算結果新制基數大於6，故以最高6個基數計算】，是原告得請求新制時時期之資遣費為33萬1,536元（計算式：5萬5,256元×6＝33萬1,536元）。
③承上，原告得請求被告給付之資遣費為51萬7,617元（計
算式：18萬4,863元＋33萬2,754元＝51萬7,617元），逾此範圍之請求，並非有理。,
（二）關於原告請求預告期間工資部分：按勞基法第16條第1項規定：「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定…
…三、繼續工作3年以上者，於三十日前預告之。」、第3項規定：「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」查，原告自91年3月11日起至107年5月17日止受僱於被告，其工作年資為16年2月，則被告終止勞動契約之預告期間應為30日，而原告平均工資為5萬5,459元，業經本院認定如前，是原告請求30日之預告期間工資5萬5,459元，應屬有據，於超過此部分之請求，則無理由。
（三）承上，原告所得請求被告給付之金額共計57萬3,076元（計算式：資遣費51萬7,617元＋預告工資5萬5,459元＝57萬3,076元）。
六、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法第17條第1項及勞退條例第12條規定，請求被告給付57萬3,076元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即107年11月14日，見本院卷第31頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，原告已陳明願供擔保，請求宣告假執行，核與民事訴訟法第390條第2項之規定並無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年1月18日
民事勞工法庭法官張永輝正本係照原本作成。
兩造如對本萬判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴中華民國108年1月18日
書記官劉雅婷