裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2184號刑事判決
裁判日期：民國108年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2184號上訴人即被告 陳琮勝 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2005號中華民國107年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第17302、21668號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳琮勝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以牟取利潤之犯意，以其所有SAMSUNG廠牌行動電話1具，內插門號0000000000號SIM卡1枚，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，於民國107年4月27日19時51分許、21時32分許，以門號0000000000號行動電話與 謝政男 所有之門號0000000000號行動電話互相聯絡碰面交易第二級毒品甲基安非他命後，陳琮勝即於同日22時13分許，抵達謝政男位在臺中市○○區○○○路○段之住處附近，由陳琮勝將第二級毒品甲基安非他命1包交付謝政男，謝政男則交付新臺幣（下同）1000元予陳琮勝，陳琮勝因而販賣第二級毒品甲基安非命予謝政男。
二、因檢察官向原審法院聲請核發107年聲監字第661號通訊監察書對陳琮勝所有之上開門號實施通訊監察，嗣經警於107年6月13日6時50分許，持原審法院核發107年聲搜字第979號搜索票，在陳琮勝位於臺中市○○區○○路0段0號12樓之10之居處，扣得陳琮勝所有供上開販賣第二級毒品所用之SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），及與本案犯罪無關之吸食器1組。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告陳琮勝（下稱被告）之辯護人均不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第146至149頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於本院審理期日經合法傳喚未到庭，惟其前於警詢時、
偵查中及原審訊問、準備程序、審理時，對於上開犯罪事實均坦承不諱〔見107年度偵字第17302號卷（下稱偵卷）第
218、221、215頁正反面，原審卷第12頁反面、38、53頁反面〕，核與證人謝政男於警詢時、偵查中證述情節相符（見偵卷第73至75、117頁），且有門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見偵卷第46頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵卷第88頁）、原審法院107年聲監字第661號通訊監察書及電話附表（見偵卷第253至254頁）、通訊監察譯文（見偵卷第93頁）、原審法院107年聲搜字第979號搜索票（見偵卷第39頁）在卷可稽，並有SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可證，自堪信被告上開任意性自白確與事實相符，堪予認定。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且
客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品甲基安非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣第二級毒品甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣第二級毒品甲基安非他命之理，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。復參以被告已於偵查中自承：我是分一半給謝政男，因為沒有磅秤，分的時候我自己的部分會分多一點點等語無訛（見偵卷第215頁反面），足證被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，確有從中賺取量差以牟利之意圖，主觀上確實係基於營利意圖而販賣第二級毒品之犯意無訛。從而，被告提起上訴主張其無營利意圖云云（見本院卷第13頁），洵無可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品1次之犯行，洵堪認定。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且：
㈠被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前曾因於100年間犯竊盜案件，經原審法院以101年度易
字第640號刑事判決判處有期徒刑2月、6月、6月、7月，嗣經提起上訴，由本院以104年度上易字第874號刑事判決撤銷原判決有期徒刑7月部分，改判有期徒刑6月，其他上訴駁回，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，經入監執行後，於102年12月30日假釋出監，並於103年1月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第35至42頁），其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金刑、有期徒刑部分，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。被告就本案販賣第二級毒品犯行，業於警詢時、偵查中及原審訊問、準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第218、221、215頁正反面，原審卷第12頁反面、38、53頁反面），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，且除所犯販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之外，其餘部分則先加後減之。
㈣又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因
而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破獲共同正犯或共犯而言。換言之，被告之「供出毒品來源」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最高法院103年度台上字第2913號判決要旨參照）。經查：被告雖曾於警詢時、偵查中及原審訊問時供稱：販賣予謝政男之毒品係向「 阿騰 」購入，並其毒品來源除「阿騰」外，尚有綽號「 阿弟仔 」之 程宜昌 、「 小白 」、綽號「 阿蓮姐 」之 朱誼馨 等語（見偵卷第20至25、11、218至221、215頁正反面，原審卷第12頁反面至13頁），惟並未供出「阿騰」、「小白」之真實姓名年籍及聯絡方式；然經臺中市政府警察局刑事警察大隊先於原審審理時函覆稱：被告供述毒品來源為綽號「阿騰」、「阿弟仔」、「小白」、「阿蓮姐」，本案已整理相關資料並報請臺灣臺中地方檢察署偵辦中，惟全案仍尚未查獲一節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊107年9月11日中市警刑二字第1070036216號函附偵查佐 蔡景雄 職務報告在 卷可佐 （見原審卷第47至48頁），復於本院審理中再函覆稱：被告到案後，供述毒品來源係向綽號「阿弟仔」之程宜昌、「阿騰」、「小白」、綽號「阿蓮姐」之朱誼馨等人取得，所提供之相關情資有限，上述犯嫌目前均尚未查獲到案，持續清查中等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊108年1月11日中市警刑二字第1080001188號函在卷可參（見本院卷第126頁）；而臺灣臺中地方檢察署則函稱：本案並無因被告之供述查獲上手或共犯或其他正犯等情，有臺灣臺中地方檢察署107年9月12日中檢宏奈107偵17302字0000000000號函（見原審卷第43頁）、108年1月9日中檢宏奈107偵17302字第1089002991號函（見本院卷第120頁）在卷足憑；是本案尚無因被告之供述而查獲其本案毒品來源「阿騰」或其他正犯、共犯之情形，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，而無從依該條項規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
㈤量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原
則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑，或7年以上有期徒刑」，本院綜合各情，認被告所為販賣第二級毒品之犯行，於依刑法累犯規定予以加重後，再適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要，併予述明。
四、原審法院因認被告所為犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項（原審判決漏載，應予補充）等規定，並審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，對被告量處有期徒刑3年8月，並說明諭知沒收及不予宣告沒收之事由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告提起上訴主張其於本案不具營利之意圖，且有供出毒品來源「阿騰」，請依刑法第59條規定酌減其刑云云；然被告於本案販賣第二級毒品確具有營利之意圖，並無因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，且核無刑法第59條酌減其刑之事由，已詳如上開理由二、㈡及理由三、㈣、㈤所述；且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），審之原審已就被告所為之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處。綜上，被告之上訴，核均無理由，應予駁回。
五、沒收之說明：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為
人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
㈡被告就本案販賣第二級毒品之犯行，已收取價金1000元，雖
未扣案，然係其於本案販賣第二級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM
卡1枚），為被告所有供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第20、9頁反面、221、215頁正反面，原審卷第52頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈣扣案之吸食器1組，雖為被告所有，然因無證據證明與本案
有關，復無證據證明係供被告犯本案犯罪所用之物或犯罪所得，且非屬違禁物，自無從於本案為沒收之諭知，附此陳明。
㈤以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國108年2月20日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國108年2月20日附錄本判決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。