裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上易字第196號民事判決
裁判日期：民國92年08月12日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上易字第一九六號Ｊ
上訴人王明雄訴訟代理人洪秀一律師複代理人徐美玉律師被上訴人甲○○訴訟代理人林金陽律師複代理人林俊生律師右當事人間執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十日台灣雲林地方法院九十二年度訴字第二００號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠和解既有創設的效力，則其所創設之請求權之消滅時效，應重新起算，亦理所當
然。和解同時具有更改之性質。本件訴訟上和解雖以侵權行為之法律關係請求損害賠償，於民國七十九年五月十七日成立訴訟上和解，在實體法上之關係，自應依和解契約而定，使上訴人之母王 李月容 所拋棄之權利消滅，並取得和解契約所定明之權利，由上訴人因繼承關係繼受王李月容對被上訴人連帶給付之債權，該債權既係本於和解契約而來，與原來之侵權行為所生之損害賠償請求權性質不同，應認已更改為依和解契約而取得之債權之性質。依和解契約所取得之債權，其請求權既無短期時效之特別規定，自應依民法第一百二十五條規定為十五年。從而，最高法院六十九年度台上字第七八０號判決要旨，應非僅在闡明成立訴訟上和解其消滅時效之起算時點而已，尚有指明因訴訟上和解而取得之債權，其請求權消滅時效為十五年之內涵。
㈡最高法院七十七年第十九次民事庭決議，主要針對債務人未依和解契約履行債務，債權人得否依原來之法律關係另行起訴請求。惟本件訴訟上和解筆錄僅載明：
一、被告等願連帶給付原告新台幣六十四萬零九百五十二元整。二、原告其餘請求捨棄。三、此後原告不得對被告等有任何之請求。四、訴訟費用各自負擔。等四款內容。由上開內容觀之，並無因「侵權行為，原告所生損害，被告等願‧‧‧」等內容之文字記載，既無所謂以原來而明確之法律關係為基礎之內容（況原來之法律關係未經裁判，自未明確，亦不得僅依案由斷定訴訟標的之法律關係，如同本件案由為執行異議之訴，無從僅由案由判定為第三人異議之訴或債務人異議之訴），從而本件之訴訟上和解應係以單純無陰性債務約束，替代原有之法律關係，核屬創設之性質。
㈢本件和解契約當事人之一 高啟章 是駕駛人，甲○○是車主，將車借給高啟章，成
立和解時，兩人承諾要連帶給付，但是車主並不一定有給付義務，所以甲○○部分我們認為是債務承擔，並非單純侵權行為損害賠償，因此其時效期間與侵權行為計算期間不同。
㈣綜上所述，上訴人基於訴訟上和解，於九十二年三月二十七日聲請強制執行，其
請求權基礎既係本於和解契約所創設之債權而來，消滅時效期間為十五年，尚未罹於消滅時效，被上訴人以時效為由，提起本件異議之訴，容有所誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提 鄭玉波 著民法債編各論下，民國六十九年一月五版，第八百零六頁至八百十四頁節本影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：駕駛人高啟章是甲○○受僱人，肇事車輛是營業用車，所以才基於僱用人、受僱人身份成立和解，這部分我們沒有證據。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台灣雲林地方法院調閱七十九年度訴字第二六０號民事案卷（據覆業經銷燬）暨九十二年度執字第三四０二號民事執行案卷全卷。另調取原審七十八年度易字第一三三五號高啟章過失傷害案刑事判決。
理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於九十二年三月二十八日以原審七十九年訴字第二六０號損害賠償事件之和解筆錄為執行名義，因該和解筆錄於七十九年五月十七日成立後，即可聲請強制執行，惟上訴人及其繼承人遲至九十二年三月二十七日始行使權利，其對被上訴人之上開損害賠償請求權，已逾二年間不行使而消滅，或自有侵權行為時起已逾十年，均罹於時效消滅，亦已逾民法第一百三十七條第三項規定，因中斷而重行起算之時效期間五年。被上訴人取得拒絕給付之抗辯權，爰依強制執行法第十四條第一項前段之規定，提起債務人異議之訴等語。
二、上訴人則以：兩造於七十九年五月十七日成立訴訟上和解，其消滅時效應自七十九年五月十七日起算，時效期間十五年，尚未罹於時效等語，資為抗辯。
三、查被上訴人及訴外人高啟章因原審七十九年度訴字第二六０號侵權行為損害賠償事件，於七十九年五月十七日，與上訴人之母王李月容成立訴訟上和解，王李月容嗣於七十九年七月三十日死亡，上訴人為其唯一之繼承人（其餘繼承人均拋棄繼承權），乃以該和解筆錄為執行名義，於九十二年三月二十七日（按被上訴人誤為二十八日）聲請原審以九十二年度執字第三四０二號強制執行被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段二九五之二０地號土地全部、二０三建號建物全部（含增建部分）及五二六之二地號土地應有部分四十八分之一，其強制執行程序尚未終結之事實，為兩造所不爭執，並有和解筆錄在卷可稽，復經本院調閱上開民事執行卷宗查明屬實。是兩造所爭執者為：㈠本件訴訟上和解之性質，究係認定之性質，或是創設之性質？㈡該訴訟上和解之消滅時效為幾年？茲分述之：
四、按訴訟上和解，既係當事人約定互相讓步，以止息其爭執，同時又以終結訴訟之全部或一部為目的之契約，與確定判決有同一之效力，亦兼有私法上和解之性質。又私法上和解契約之效力，究為「認定的」？抑或是「創設的」？非一概而論，應依和解契約之內容定之。經查，系爭訴訟上和解契約，係因上訴人之母王李月容因交通事故，訴請被上訴人與訴外人高啟章連帶賠償損害，當事人雙方對於有侵權行為事實存在並不爭執，僅就賠償金額未達共識，從而當事人雙方僅在於對於應賠償之金額互相讓步，而成立訴訟上和解。換言之，該和解契約，僅在於確認彼此間債之關係的內容，為新台幣六十四萬零九百五十二元，核屬以原來而明確之法律關係成立和解，並非以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係，自僅具有確定或認定之效力，而無創設之效力（最高法院七十七年第十九次民事庭會議決議參照）。至於，上訴人抗辯稱，被上訴人係以車主身份參與和解，應係以單純無因性之債務約束，而屬創設效力云云，惟查，上訴人於原審之訴訟代理人自承：其係以被上訴人為雇主而訴請連帶賠償等語（原審卷第二十九頁），被上訴人於該訴訟中願意與之和解，顯係自認其亦為雇主，亦即和解當事人對於被上訴人是否為雇主之事實均不爭執，被上訴人既係雇主，依民法第一百八十八條之規定，即應負連帶損害賠償責任無誤，則被上訴人之母王李月容與上訴人及訴外人高啟章間，係因侵權行為法律關係成立訴訟上和解自僅具有確定或認定之效力，而無創設之效力。上訴人上開所辯，委無足採。
五、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。民法第一百九十七條第一項前段及同法第一百三十七條第二項、第三項分別定有明文。本件系爭和解契約，既僅具有確定或認定之效力，而無創設之效力，已說明如前，其請求權消滅時效，自應依原有之法律關係定之。又系爭和解契約之原有法律關係為侵權行為，依上開規定，應自和解成立時延長為五年。另上訴人所引最高法院六十九年度台上字第七八０號判決，旨在闡釋成立訴訟上和解其消滅時效之起算時點，並非謂消滅時效期間原不滿十五年者，因成立訴訟上和解，一律延長為十五年。是上訴人抗辯：本件消滅時效期間為十五年，其時效尚未完成等語，並無足採。
六、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十四條第一項前段定有明文。綜上所述，本件上訴人請求權之消滅時效業已完成，被上訴人依民法第一百四十四條第一項規定，得拒絕給付，自屬有消滅上訴人請求之事由發生，從而被上訴人提起本件異議之訴，即為有理由，應予准許。原判決將原審九十二年度執字第三四０二號強制執行事件，就被上訴人所有坐落雲林縣○○鎮○○段二九三之二０地號土地全部、二０三號建號建物全部（含增建部分）及五二六之二地號土地應有部分四十八分之一，所為之強制執行程序，予以撤銷，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月十二日
臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官游明仁~B2法官高明發~B3法官蘇重信右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年八月十三日~B法院書記官李珍鳳