裁判字號：臺灣 臺中 地方法院102年易字第901號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第901號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王世興上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第329號），本院判決如下：
主文王世興施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、王世興前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年1月20日釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6671號為不起訴處分確定。復於95年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑
6月、4月，嗣因符合減刑規定而裁定分別減刑為有期徒刑
3月、2月，併定應執行有期徒刑4月確定，於97年6月11日易科罰金執行完畢。又於97、98年間，因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑7月、6月、7月、6月、9月、
8月、5月、7月，嗣經裁定應執行有期徒刑3年2月確定，於101年8月24日縮短刑期假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悛改，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意（起訴書誤載為甲基安非他命），於101年10月26日14時9分許回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣因王世興為毒品列管人口，為警通知於101年10月26日14時9分許，在臺中市政府警察局豐原分局偵查隊，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告王世興均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審理程序表示同意有證據能力（見本院卷第17頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、訊據被告坦承其於上揭時、地，經警通知採集其尿液送驗等情不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊於採尿前未施用毒品，亦未服用藥物，懷疑送驗之尿液有無搞錯或遭動手腳云云（見偵卷第24、29頁）。然查：
㈠被告於101年10月26日14時9分許，因其為毒品列管人口，
為臺中市政府警察局豐原分局偵查隊員警通知採尿，經送正修科技大學超微量研究科技中心以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）檢驗結果，呈安非他命陽性反應等情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一、二聯）及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可憑（見警卷第5至7頁），此部分事實，堪以認定。
㈡按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行
濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；又人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情（法務部調查局93年5月4日調科壹字第00000000000號函參照）。查，被告經採尿送驗後，以酵素免疫學分析法（EIA）初步篩檢結果，呈安非他命類陽性反應後，再以液相層析串聯式質譜法確認，其尿液中檢出安非他命濃度閾值為970ng/ml，大於500ng/ml，而呈安非他命陽性反應（甲基安非他命則呈陰性反應）等情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可稽（見警卷第5頁），故此檢驗報告判定被告之尿液檢驗結果呈安非他命陽性反應，並無違誤。
㈢再按正常人如未吸用安非他命，其尿水應無安非他命陽性反
應，倘有吸用者，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，因憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採尿時間最長不逾96小時（行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函參照）。本案係警方於101年10月26日14時9分許，採集被告尿液送驗，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（第
一、二聯）在卷可查，堪認被告於101年10月26日14時9分為警採尿時回溯96小時內某時（不含警力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，確有施用第二級毒品安非他命無訛。㈣被告雖辯稱：懷疑送驗之尿液有無搞錯或遭動手腳云云。然
查，被告於檢察事務官詢問時供稱：「員警有叫我尿尿，我有將尿裝進瓶子裡面，瓶子就交給員警，有叫我簽名蓋指印，對於整個採尿過程沒有意見」等語甚詳（見偵卷第24頁），經核與臺中市政府警察局豐原分局偵查隊偵查佐 林振宏 於檢察事務官詢問時證稱：「採尿人員是我本人，應受尿液採驗人是王世興」、「王世興是應受採尿人，我們會發通知書請他自行到驗，當天王世興自行到豐原分局偵查隊接受採尿檢驗，我先拿兩瓶空罐給他，他自己拿著空罐，我陪他到廁所採尿室，請他將尿液排入那兩瓶空罐內，請他自己將蓋子蓋上，蓋緊後，我拿封緘貼紙給他，我請他親自捺印左手大拇指指紋，我親眼看到他捺印指紋，我當他的面用貼紙貼在該兩瓶尿瓶封口上，整個採尿程序就是這樣」、「我們送驗的尿液絕對不會搞錯，且尿液也不會動手腳，可以驗尿液的
DNA」等語相符（見偵卷第28頁）。而證人林振宏與被告並無仇怨，基於職務對被告進行採尿，實無必要誣陷被告。再參以被告所述採尿過程，與證人林振宏證述情節相符，且證人林振宏並未違背法定程序，足徵被告前揭所辯，屬個人臆測之詞，自非可採。
㈤末按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年第5次刑事庭會議決議可資參照。本件被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年1月20日釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6671號為不起訴處分確定。又於95年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6月、4月，嗣因符合減刑規定而裁定分別減刑為有期徒刑3月、2月，併定應執行有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，顯見被告並非於觀察、勒戒完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品之罪遭判處罪刑確定，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第二級毒品安非他命犯行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
㈥綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。又其前於97、98年間，因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑7月、6月、7月、6月、9月、8月、5月、7月，嗣經裁定應執行有期徒刑3年2月確定，於101年8月24日縮短刑期假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及多次執行有期徒刑，仍未戒絕，繼續施用毒品安非他命，顯見其一再沈溺於毒品，不能自拔，及犯後否認犯行，雖檢察官具體求處有期徒刑9月，惟經審酌前情後，認仍屬過重，爰量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張溢金到庭執行職務中華民國102年4月30日
刑事第十庭法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林勝彥中華民國102年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。