臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第2197號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第2197號刑事判決

裁判日期：民國98年01月20日

裁判案由：賭博等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第2197號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第3493號中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8890號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案被告對於其賭博等犯行供認不諱，又查本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件一）。
二、檢察官上訴意旨如附件二。
三、惟按擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，擺設者之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，即與刑法第268條意圖營利之構成要件尚屬有間，且查被告亦查無有經營前開電子遊戲場，有向客人收取場地費或抽頭費等情，是其僅於其居所之公眾得出入之場所內，擺設賭博性電子遊戲機「小瑪莉」1台，係利用該台賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是被告就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖可言，此與國內、外常見之大型賭場或大型電子遊戲場仍可藉由擺放多種且大量之機臺，提高營業者射倖獲利之比例，而可確定從中謀取巨額利益，甚至能將獲利回饋賭客享用餐飲、食宿利益之情形，顯然有別，自核與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪構成要件尚不該當，此外，亦查無其他積極證據足資證明被告確有從中抽取金錢圖利，或收取場地費用之情事，依法原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行與該論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審爰不另為無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年1月20日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳雅菁中華民國98年1月20日