裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1977號民事判決
裁判日期：民國96年04月04日
裁判案由：返還價金
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第1977號原告丙○○訴訟代理人 魏緒孟 律師
鄭曉東 律師被告台灣糖業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李明益 律師當事人間請求返還價金事件，本院於民國96年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣柒拾萬貳仟肆佰捌拾元，及自民國九十五年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張略以：
一、先位聲明部分：原告丙○○於民國85年4月9日，以預定預售屋方式，向被告臺灣糖業股份有限公司購買坐落高雄市○鎮區○○段○○○○號土地上興建之「光華星城」編號店9房地上1+2層房屋一戶（下稱系爭房屋）及其基地持分（下合稱系爭房地），買買總價為新台幣（下同）7,712,000元，於系爭房屋興建期間，原告已繳15期價金，共計2,322,000元。嗣系爭房屋興建完成後，其他多數購買戶發現房屋品質不佳，經部分住戶以房屋有重大瑕疵為由，訴請法院解除契約，並要求返還價金，經本院認以房屋雖有瑕疵，且瑕疵迄未完全補正，但可經由減少價金獲得衡平，解除契約顯失公平為由，而以88年度重訴字第551號駁回承購戶之請求，嗣經上訴於臺灣高等法院高雄分院，亦經以90年度重上字第18號判決駁回而確定，足見系爭房屋確實存有瑕疵。且於兩造辦理交屋手續時，亦有下列瑕疵：1.二樓兩邊壁面不平；2.樓梯間壁面施工粗糙不平；3.二樓廚房牆會滲水；4.樓上兩邊浴室會滲水；5.一樓門之地磚和屋內地磚施工不良且不平；
6.一樓洗手間門框施工不良且用透明玻璃；7.整面店面之地基低於路面；8.樓下鐵門生鏽、扶手前後欄杆有鐵處，生鏽不堪，嚴重；9.磁、地磚多處空心、樓下廁所外黏貼壁磚少處破損不齊；10.一樓浴室門扇上方會卡住調整。基此，原告應可主張同時履行抗辯，以拒絕協同被告辦理交屋手續及給付尾款手續。詎被告竟於92年5月29日委託李明益律師發函對原告解除契約，並沒收原告已繳納之價金2,322,000元，其後並於95年4月7日，以4,250,000元之代價，將系爭房地出售予第三人。惟被告上開解除契約並不合法，被告仍有交付系爭房地之義務，然於被告將系爭房地出售予第三人後，對原告已成給付不能之狀態，且可歸責於被告，原告爰依民法第226條第1項之規定請求損害賠償，並以被告已交付之價金2,322,000元為損害額，請求被告應如數賠償。並聲明：被告應給付原告2,322,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、備位聲明部分：又若認被告上開解除契約為合法，則因兩造約定之違約金係屬損害賠償總額之預定。惟依財政部核備之八十五年度營利事業各業所得額及同業利潤標準，房屋興建投資業之淨利率為百分之十四，應可作為原告若能如期履行債務時所受之利益，是本件被告可沒收之違約金應以1,079,
680元（0000000*0.14＝0000000）為適當，然被告沒收之違約金高達2,322,000元，顯有過高。爰依民法第252條之規定，請求法院酌減違約金，並於酌減後依不當得利法律關係，請求被告返還超額沒收之1,242,320元。並聲明：被告應給付原告1,242,320元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、被告抗辯略以：
一、有關原告先位聲明部分：系爭房屋雖有臺灣高等法院高雄分院90年度重上字第18號判決所認定之瑕疵，惟並無危害安全之虞，且經法院判決確認承購人解除契約顯失公平，是原告自不得以上開瑕疵主張同時履行抗辯。又原告所主張之各項瑕疵，並非全然屬實，而確有瑕疵部分，則經被告修補完畢，原告卻仍以瑕疵存在為由拒絕繳清尾款及辦理交屋手續，亦無理由，是原告同不得以此主張同時履行抗辯。而原告既不得主張同時履行抗辯，則於被告催告應繳清尾款及辦理交屋手續後，即有配合辦理之義務，是於原告迭經催告而不願配合辦理之後，被告本於民法第254條之規定及系爭契約第12條之約定，於92年5月29日以高雄5支郵局第136號存證信函要求原告於文到30日內辦妥交屋手續及繳清尾款，否則即以上開存證信函為解除契約之意思表示，而經原告於同年月30日收受，並因原告不予理會而於92年6月29日因被告解除契約而消滅契約關係。因而被告發函請求原告繳清及辦理交屋手續，即有理由，詎原告迭經被告多次通知均拒絕辦理交屋手續及繳清尾款，故被告依據民法第254條之規定及兩造房地預定買賣契約書第12條第1項之約定，解除系爭契約，即屬合法，被告於解除系爭契約後，已無給付義務，再將系爭房地另行出售予他人，自無陷於給付不能之情事。
二、有關原告備位聲明部分：原告經被告催告後，仍拒不履行系爭契約義務，依系爭契約第12條之約定，被告本得解除契約，而解除契約並不影響被告之已發生之請求權，被告爰以下列金額為抵銷抗辯：
（一）淨利損失：按財政部於85年度所核定之房屋興建投資業淨利，為百分之十四，是被告因原告未履行系爭契約，即應受有上開損失，損失金額為1,079,680元（0000000*0.14＝0000000）。
（二）法定遲延利息：被告曾於87年7月21日，以高分規字第8796401195號函，通知原告應於同年月28日繳清尾款及辦理交屋手續，惟因原告拒不履行，直至被告於92年6月28日解除契約為止，共計遲延4年11月。而原告未繳納之尾款為5,390,000元，是原告依法得請求之法定遲延利息即為1,325,042元〈0000000*0.05*（4+11/12）＝0000000〉。
（三）懲罰性違約金及滯納金：依兩造系爭契約第12條所約定之懲罰性違約金及滯納金約定，被告因原告之遲延繳納尾款及辦理交屋手續，即得按買賣總價款百分之二十沒收作為違約之懲罰性違約金，並得按日請求應負金額加計每日萬分之五之滯納金，是被告得沒收之懲罰性違約金應為1,542,400元（0000000*0.2＝0000000），得沒收之滯納金應為4,770,150元。綜上，被告得向原告請求之債權應為7,174,872元（0000000+0000000+0000000＝0000000），經抵銷後，原告之請求權顯低於被告之債權，是原告此部分之請求亦無理由。
三、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項：
一、原告於85年4月9日以預定預售屋方式，向被告購買座落高雄市○鎮區○○路○○○○號土地上興建之「光華星城」編號店
9房地上1+2層房屋一戶及其基地持分，買買總價為7,712,
000元，原告已繳15期價金，共計2,322,000元。
二、兩造曾於88年4月19日會勘上開房地，並就會勘結果由原告列出下列瑕疵：1.二樓兩邊壁面不平；2.樓梯間壁面施工粗糙不平；3.二樓廚房牆會滲水；4.樓上兩邊浴室會滲水；5.一樓門之地磚和屋內地磚施工不良且不平；6.一樓洗手間門框施工不良且用透明玻璃；7.整面店面之地基低於路面；8.樓下鐵門生鏽、扶手前後欄杆有鐵處，生鏽不堪，嚴重；9.磁、地磚多處空心、樓下廁所外黏貼壁磚少處破損不齊；10.一樓浴室門扇上方會卡住調整。（惟是否有該等瑕疵，被告仍有爭執）。
三、系爭房屋確有如台灣高等法院高雄分院90年度重上第18號判決所認之下列缺失：1.建物中主結構體之版、樑、柱、牆等之裂縫，係屬施工之缺失，應予修補，以去除結構安全之疑慮；2.A2棟大樓C4柱之箍筋不足，且其中埋設有大口徑之PV
C管，導致柱之有效斷面積不足部分，亦屬施工不當，應由起造人再行核算是否影響結構安全，如有影響，應予補強以去除住戶之疑慮；3.鋼筋混凝土牆（即卷證之料中之『剪力牆』）尺寸不足，與施工圖不符，業經鑑定對安全均無顧慮，但仍屬施工不當，應予適當補償（下稱判決確認瑕疵）。
四、上開案件，係於「光華星城」房屋興建完成後，由部分住戶以房屋有重大瑕疵為由，訴請本院解除契約，並要求返還價金，經本院以房屋雖有瑕疵，且瑕疵迄未完全補正，但可經由減少價金獲得衡平，解除契約顯失公平為由，而以88年度重訴字第551號判決駁回承購戶之請求，嗣經上訴臺灣高等法院高雄分院，亦經臺灣高等法院高雄分院以90年度重上字第18號判決駁回上訴確定。
五、被告曾於92年5月29日，以高雄5支郵局第136號存證信函通知原告，應於文到後30日內辦理交屋手續及繳清尾款5,390,000元，否則即應以該存證信函之送達，作為解除買賣契約之意思表示。原告於92年5月30日收受該存證信函，惟並未於期限內辦理交屋及繳款。
六、原告曾於88年5月24日，以高雄19支郵局第103號存證信函向被告主張：於88年4月19日會同被告主辦人員乙○○會勘系爭房屋，所提缺失尚未改善，而要求被告應於二個月內修繕完畢，否則由原告自行雇工修繕，再由被告支付費用。
七、原告曾於88年6月30日以高雄21支郵局第463號存證信函向被告主張：「前103號存證信函附件第7條地基低於路面缺失，（中略）在此缺失未完全改善之前，絕無法辦理交屋」；另又於92年6月27日以高雄19支郵局未編號存證信函向被告主張：「光華星城基地房屋經高分院90年度重上字第18號確定判決有瑕疵，需兩造協定解決紛爭」等語。
八、被告已於95年4月7日，將原告所購買之系爭房地另行出售予他人，價金則為4,250,000元。
九、財政部核備之八十五年度營利事業各業所得額及同業利潤標準，房屋興建投資業之淨利率為百分之十四，可作為原告若能如期履行債務時，被告可得享受之利益參考標準之一，並有該標準附卷可稽。
肆、兩造協議簡化之爭點：
一、被告以92年5月29日高雄5支郵局第136號存證信函對原告解除買賣契約，有無理由？
二、原告以被告給付不能為由，請求被告賠償已繳納之價金2,322,000元，有無理由？
三、原告主張被告沒收之違約金過高，要求法院酌減違約金，並依不當得利法律關係，請求被告將已沒收之價金0000000元返還予原告，有無理由？
伍、本院對於爭點一：「被告以92年5月29日高雄5支郵局第13
6號存證信函對原告解除買賣契約，有無理由？」之判斷：
一、原告同時履行抗辯之行使：
（一）按買賣契約為雙務有償之債權契約，買受人固有交付價金之義務，惟出賣人亦有按債務本旨將無瑕疵之買賣標的物財產權移轉予他方之義務，出賣人如未依債務本旨交付買賣標的物，買受人依民法第264條之規定，自得拒絕給付價金而有同時履行抗辯權（最高法院87年度台上字第671號判決可資參照）。次按雙務契約之當事人因他方當事人為部分之給付時，固得依民法第264條第2項規定行使同時履行抗辯權，惟部分或瑕疵之給付（不完全之給付），在性質上均屬非依債務本旨而給付，是該條第2項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，應不得拒絕自己全部之給付。是於出賣人未依債務本旨提出無瑕疵之買賣標的物前，買受人即得行使同時履行抗辯，而無給付遲延之責任，出賣人亦不得行使法定解除權。惟於出賣人於修補出賣物之輕微瑕疵而僅存有輕微瑕疵時，買受人即不得拒絕給付自己之全部給付。
（二）查被告所出售與原告之系爭房屋，於完工之時，有上開判決確認瑕疵，為兩造所不爭執，應堪信為真實。次查，系爭房屋於完工之時，尚有：二樓兩邊壁面不平；樓梯間壁面施工粗糙不平；二樓廚房牆會滲水；樓上兩邊浴室會滲水；一樓門之地磚和屋內地磚施工不良且不平；一樓洗手間門框施工不良且用透明玻璃；整面店面之地基低於路面；樓下鐵門生鏽、扶手前後欄杆有鐵處，生鏽不堪，嚴重；磁、地磚多處空心、樓下廁所外黏貼壁磚少處破損不齊；一樓浴室門扇上方會卡住調整等瑕疵等事實，業據原告 陳明 在卷，且經證人即被告之受僱人乙○○到庭證述明確（詳本院卷第23頁），亦堪信為真實。又原告於系爭房屋完工後交屋前，一再向被告主張系爭房屋存有上開瑕疵，並表示於瑕疵修補之前，不願繳清尾款等事實，業據原告提出存證信函3份為證，且為被告所不否認，同堪信為真。是於被告交付無上開瑕疵之系爭房屋之前，原告即因行使同時履行抗辯而無給付遲延之責，被告自不得以原告支付價金尾款遲延及不辦理交屋手續為由，行使法定解除權。
（三）又兩造雖於系爭房地預定買賣契約書第12條約定：「甲乙雙方如有違反本契約規定情形，除各該條款已有規定者外，依左列各款規定辦理：甲方未依第四條、第五條規定付款，其逾期部分，甲方須依應付金額每日加計萬分之五滯納金於補交時一併繳清。如逾期三十天仍不履行時，乙方得解除本契約，並按買賣總價款百分之二十沒收作為違約懲罰金，餘款扣除必要支出及相關稅費後之餘額無息退還甲方。甲方違反第十條第三項、第十一條第二款規定，經乙方催告仍未依限辦理者，乙方得解除本契約，並按買賣總價款百分之二十沒收作為違約懲罰金，餘款扣除必要支出及相關稅費後之餘額無息退還甲方」，而賦予被告約定解除權。惟該條係約定兩造需有違約之情形始有適用，而於前述被告未依系爭契約第13條之約定（係為系爭房屋之設備概要）提出合乎債之本旨而無瑕疵之系爭房屋前，原告拒絕受領瑕疵物品及給付價金，本無違反系爭契約之情事，被告當不得行使約定解除權。
（四）惟於原告提出上開同時履行抗辯後，有關原告自行舉出之上開瑕疵（除店面低於路基此一部份外），業經證人乙○○於90年離開高雄之前就修補完畢，已經證人乙○○證述在卷（本院卷第137-138頁），均堪信為真。至原告一再主張系爭房屋有店面地基低於路面之瑕疵一事，則為被告所否認，而原告亦未舉證以實其說，復與證人乙○○證稱；系爭房屋之店面確實比路面高，伊有拿水準儀測量過，且自系爭房屋完工後，該店面部分長達數年均未有淹水情形等語不符（詳見本院卷第138頁），原告此部分之主張，自不可採。是於上開瑕疵業經被告修補之後，原告即不得再以此為由，主張同時履行抗辯而拒絕給付尾款及辦理交屋手續。
（五）另有關原告所指稱之上開判決確認瑕疵，其中建物中主結構體之版、樑、柱、牆等之裂縫，及A2棟大樓C4柱之箍筋不足，且其中埋設有大口徑之PVC管，導致柱之有效斷面積不足部分之瑕疵，已由被告於該案訴訟進行中，分別以還氧數脂及碳鋼補強；另有關上開判決確認瑕疵中鋼筋混凝土剪力牆尺寸不足部分，因不影響結構，僅係些微瑕疵，應以補償買受人為當等各情，業據證人乙○○到庭證述在卷（本院卷第138頁），且經於前開訴訟事件中由鑑定機關鑑定在案，並為兩造所不爭執，應堪信為真。從而，於上開判決確認之前兩項瑕疵經修補後，僅餘最末項之輕微瑕疵，原告亦應不得再以此為由拒絕給付高達百分之七十之尾款及配合辦理交屋手續。
二、被告解除權之行使：
（一）按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。
（二）查被告於系爭房屋興建完成並修補前開瑕疵後，原告即行使同時履行抗辯而無拒絕交付全部尾款及辦理交屋手續之權利，是被告於92年5月29日以高雄5支郵局第136號存證信函，要求原告應於文到30日內辦妥交屋手續及繳清尾款，即屬合法之定期催告。原告於上開30日期限內，並未依約繳清尾款及辦理交屋手續，應屬經合法催告而不履行債務，被告以該存證信函為解除契約之意思表示，而於92年6月30日解除系爭契約，與法自無不合，兩造系爭契約關係即經被告解除而消滅。
陸、本院對於爭點二：「原告以被告給付不能為由，請求被告賠償已繳納之價金2,322,000元，有無理由？」之判斷：
一、按契約一經解除，溯及於訂約時失其效力，與自始未訂契約生同一之結果，故因契約所生之債權債務，溯及當初全然消滅。
二、查兩造間之系爭契約，已經被告合法行使解除權而消滅，業如上述，是自被告行使解除權之後，兩造系爭契約關係業已消滅，被告當不再負有移轉系爭房地之所有權及占有予原告之義務，原告認被告將系爭房地另行出售予他人，係可歸責於被告而陷於給付不能，當不可採，為無理由。
柒、本院對爭點三：「原告主張被告沒收之違約金過高，要求法院酌減違約金，並依不當得利法律關係，請求被告將已沒收之價金1,242,320元返還予原告，有無理由？」之判斷：
一、系爭「違約金」及「滯納金」之約定性質：
（一）按違約金依其性質，可分為懲罰性違約金及損害賠償預定性違約金兩種，前者，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，當事人約定懲罰性違約金者，於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響，故債權人除得請求債務人支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償。後者則係當事人於損害發生前預先約定以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，或為賠償總額，或為最低賠償額，苟有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付，倘約定之額數與債權人實際損害顯相懸殊，債務人固得依民法第252條規定請求法院減至相當之數額，然應由債務人就債權人所受損害究有若干，負舉證責任；反之，就賠償總額約定之違約金，債權人亦不得證明實際所受損害額多於約定數額，請求按所受損害額賠償。至於當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之；如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定視為因不履行而生損害之賠償總額，亦即損害賠償額預定性違約金。經查：（一）兩造於系爭房地預定買賣契約書第12條約定：「甲乙雙方如有違反本契約規定情形，除各該條款已有規定者外，依左列各款規定辦理：甲方未依第四條、第五條規定付款，其逾期部分，甲方須依應付金額每日加計萬分之五滯納金於補交時一併繳清。如逾期三十天仍不履行時，乙方得解除本契約，並按買賣總價款百分之二十沒收作為違約懲罰金，餘款扣除必要支出及相關稅費後之餘額無息退還甲方。甲方違反第十條第三項、第十一條第二款規定，經乙方催告仍未依限辦理者，乙方得解除本契約，並按買賣總價款百分之二十沒收作為違約懲罰金，餘款扣除必要支出及相關稅費後之餘額無息退還甲方」。是依系爭契約第12條第1款之約定方式，顯係於甲方即原告未依契約付款之前30日，賦予乙方即被告得按日加計滯納金，並於遲延30日後，賦予被告沒收總價百分之二十之違約金，並於契約中明訂「懲罰」二字，已初見系爭房地預定買賣契約書第12條之規定，係具有懲罰性之違約金性質。
（二）原告雖主張，系爭房地預定買賣契約書並未約定賣方解除契約後，除違約金外，如有其他損害並可請求賠償，故該條約定乃損害賠償預定性違約金。惟於系爭買賣契約書第12條第1款後段，即已約定餘款應扣除必要支出及相關稅費後之餘額無息退還原告。而被告所支出之必要費用及相關稅費即為被告因解除契約所生之損害，是若系爭違約金之約定為損害賠償預定性違約金者，自不應於賠償總額外，另行約定扣除之必要支出及相關稅費之理。再者，依系爭房地買賣契約書第10條第3款約定為：「。。。。甲方應依所通知期限及地點依約辦理，如有逾期並經催告仍不為辦理者，視為違約，乙方除得依第十二條第二款規定辦理外，如因甲方之延誤造成乙方權益損失或稅費增加時，乙方應負賠償責任」，同有約明被告仍得請求損害賠償，由此益徵該條約定應為「懲罰性違約金」至明。
（三）至於系爭房地預定買賣契約書第12條第1款前段所稱之「滯納金」，乃原告未依約繳付房屋價款，就應付價款部分逾期時，應由原告於補交時依應付價款每日加計萬分之五之款項一併繳清，應係被告為確保買賣價款給付之強制罰，同屬懲罰性違約金性質。
（四）是系爭房地預定買賣契約書所定之違約金既係懲罰性違約金，則被告除得請求原告支付違約金外，並得請求履行債務或不履行之損害賠償。
二、違約金之酌減：
（一）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，最高法院49年臺上字第807號判例、88年度臺上字第1968號判決意旨可資參照。倘所約定之金額與實際損害顯相懸殊者，法院自得以前揭衡量標準，酌予核減至相當之數額。又違約金酌減之規定，乃為防止締約優勢之一方，藉由違約金之自由約定，竟使之遠超過實際損害額，故為保護債務人之利益並期得契約公平方為設之，此觀諸條文立法理由自明。是若違約金之約定乃經兩造詳細磋商，互負之義務又為相當對等，約定賠償數額亦符合一般交易習慣，基於契約自由之原則，法院自應加以尊重。
（二）系爭房地預定買賣契約書第12條所約定之違約金，除被告解除契約按買賣總價款百分之二十計算之「違約懲罰金」外，尚有原告未依約繳付房屋價款，就應付價款部分逾期時，由原告於補交時依應付價款每日加計萬分之五一併繳清之「滯納金」2種，均屬懲罰性違約金之性質，業如上述，是原告請求酌減違約金，即包括「違約懲罰金」及「滯納金」。
（三）查依所得稅法施行細則第73條規定，財政部各地區國稅局訂定「同業利潤標準」，報請財政部備查。再依所得稅法第79條及第83條規定，「同業利潤標準」乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據同業利潤標準以核定其所得額。是財政部每年均就營利事業各種同業，經各地區國稅局訂定利潤標準後備查，作為課徵所得稅之依據，故同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而備查，可謂依統計及經驗所定之標準，足以供可得預期利益之計算標準據以核算其損害額，最高法院76年度臺上字第1758號判決亦同此見解。是本院斟酌兩造簽約日期為85年4月9日，依財政部備查之八十五年度營利事業各業所得額同業利潤標準所示房屋興建投資業之同業利潤標準淨利率為百分之十四，有八十五年度營利事業各業所得額同業利潤標準在卷可參，堪認被告若於興建系爭房屋並順利出售後，所得之利益應為1,079,680元（計算式：0000000×0.14﹦0000000）。
（四）另被告雖抗辯原告積欠之尾款為5,390,000元，自87年7月21日起即受領遲延，應繳納之滯納金共計4年11月，總計為1,770日，因認原告應給付之滯納金為4,771,500元。惟查，被告於87年7月21日催告原告辦理交屋及繳清尾款之時，所提出之系爭房屋存有瑕疵，並非依約給付，被告拒絕受領，並不負有遲延責任，業如上述，是被告主張自87年7月21日起算滯納金，自無理由。而被告於修補系爭房屋上開瑕疵後，另又於92年5月29日催告原告應於同年6月30日前繳清尾款及辦理交屋，否則即自6月30日解除契約，堪認被告係於催告到期日當日即解除契約，即原告應依約給付滯納金之日期與解除契約生效之日期為同天，則被告自不得於契約解除後，再依系爭房地買賣契約書第12條第1款前段之約定，請求原告給付滯納金。
（五）本院斟酌本件被告興建系爭房屋出售，本可應獲利房地總價百分之十四，而所約定之違約金，係屬懲罰性質，被告於解除契約後，除可將系爭房屋出售他人外，並得向原告請求損害賠償，且因被告所興建之系爭房屋存有瑕疵，導致兩造對此爭執不休，而被告為經濟實力較大之企業體，原告則為經濟上較為弱勢之消費者等一切情狀，足認被告所沒收已繳付價金如逾買賣總價金百分之七，即屬過高，爰依民法第252條規定酌減之。是原告應給付被告之懲罰性違約金即為539,840元（0000000*0.07＝539840）。
三、按出賣人以買受人違約沒收其已付價金為違約金，如經法院核減其數額，就該減少部份，出賣人受領之法律上原因即已失其存在，固應負返還其利益之義務，惟得請求其返還不當得利之權利人為受損人（最高法院88年台上字第943號民事判決意旨參照）。查本件被告得請求之違約金，經本院酌減後，應為539,840元，業如上述，是被告沒收超過上開數額之1,782,160元，即屬無法律上原因而受領，應依不當得利之規定，返還予原告。
四、被告主張抵銷部分：
（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
（二）有關系爭房屋興建投資業淨利百分之十四部分：被告因興建系爭房屋而可獲利之金額為1,079,680元，業如上述，是本件被告確因原告給付遲延而受有房屋投資興建所失利益1,079,680元，被告此部分之抵銷抗辯，為有理由。
（三）有關法定遲延利息部分：被告固主張原告應自87年7月29日起負遲延責任，因認得以1,325,042元〈539000*0.05（4+11/12）＝0000000〉之法定遲延利息債權為抵銷。
惟被告於斯時催告原告繳納尾款及辦理交屋之時，並未提出合乎債之本旨之系爭房屋，原告拒絕受領，不負給付給付遲延責任，業如上述，是被告此部分之抵銷抗辯，為無理由。
（四）至於被告以上述違約金滯納金所為之抵銷，於本院酌減部分外之違約金部分，本為被告所沒收而為行使，於本院酌減部分內之違約金，即因本院酌減而無請求權；滯納金部分，被告無請求權，業如上述，是被告以各該部分為抵銷抗辯，即不可採。
（五）從而，被告得對原告主張之抵銷債權，應為1,079,680元。而原告得依不當得利法律關係，得請求被告返還之債權為1,782,160元，兩相抵銷後，原告尚得請求702,480元。
捌、綜上所述，原告先位請求被告因給付不能之損害賠償2,322,
000元，為無理由，備位依不當得利之規定，請求被告給付1,079,680元，經本院酌減違約金及被告主張抵銷後，於702,480元之範圍內，為有理由。從而，原告請求被告應給付原告702,480元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年6月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
玖、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果無影響，爰無一一論述之必要，併此敘明。
拾、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國96年4月4日
民事第七庭審判長法官林玉心
法官柯盛益法官林勇如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年4月4日
書記官吳韻芳