裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第129號刑事判決
裁判日期：民國100年02月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第129號上訴人即被告 林震 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度重訴字第12號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第8242號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 林震前 於民國92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣南投地方法院以92年度訴字第150號刑事判決判處有期徒刑1年6月，罰金新臺幣（下同）12萬元確定，嗣經臺灣南投地方法院依中華民國96年罪犯減刑條例以96年度聲減字第192號裁定，減其宣告刑為有期徒刑9月，罰金6萬元，經送監與其經撤銷假釋之殘刑3年2月7日接續執行，而於96年7月16日刑期期滿，其前揭罰金則易服勞役而於同年9月20日執行完畢出監。詎仍不知悔改，竟基於未經許可製造具殺傷力可發射子彈之改造手槍之犯意，先於97年1月底某日，在臺中市第一廣場某模型店，向姓名年籍不詳之成年男子，以12000元之代價，購得仿BERETTA廠84型半自動手槍之模型槍1枝（含彈匣1個），隨即在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號住處，以向不知情友人借用之鑽臺、砂輪機為工具，先以鑽臺車通上開模型槍槍管內之阻鐵，並將另購入之不銹鋼鐵棒以砂輪機細磨成可供改造手槍使用之撞針，再組合製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）。嗣為警因監聽其涉犯另案毒品危害防制條例案件，而於99年8月27日將其借提訊問時，林震在其犯罪被發覺前，主動向承辦之警員自首，並於同日下午1時許，帶同警員至其上址住處4樓房間搜索，而扣得上揭改造手槍1枝（含彈匣1個），始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故卷附內政部警政署刑事警察局99年9月15日刑鑑字第0990122837號槍彈鑑定書1份（見偵查卷第30至31頁），係就本件扣得槍枝鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5第1項、第2項所明文規定。查本件判決其餘後述所引之供述證據，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均應有證據能力。
㈢另扣案具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編
號：0000000000號），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，又係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，迭據被告林震於警、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱；前開扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認送鑑手槍（未含彈匣）1支（槍枝管制編號0000000000），係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局99年9月15日刑鑑字第0990122837號槍彈鑑定書附卷（見偵查卷第30至31頁）在卷可稽，足見該槍枝機械結構及性能係屬完整、良好，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱之槍砲無誤。此外，復有前開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資佐證，足認被告自白核與事實相符。按，改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷力，因具創設性，皆屬「製造」（司法院院字第2422號解釋及最高法院73年臺上字第1689號判例參照）。又，所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決意旨參照）。查被告於購得上開模型槍後，先以鑽臺車通上開模型槍槍管內之阻鐵，並將另購入之不銹鋼鐵棒以砂輪機細磨成可供改造手槍使用之撞針，再組合製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等情，業據被告於警、偵訊及原審準備程序時供述明確（見偵查卷第12頁背面、第33頁、原審99年11月4日準備程序筆錄），是以該模型槍槍管經被告車通後已可供擊發適用子彈，而具有殺傷力，揆諸前開說明，自屬製造行為無疑。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、再按，依犯罪之性質及日常社會生活之經驗判斷，可認一行為本質上即當然包括另一行為，或一行為足以吸收另一行為者，僅論一罪，不復依想像競合犯、牽連犯之規定論處，即學理上所謂之吸收犯，其與牽連犯之區別，主要在於牽連犯其相牽連之數行為，所觸犯之數罪名同時存在，而吸收犯為一罪性質，當然含有他罪，而非二以上之罪名同時存在，是牽連犯為裁判上一罪，而吸收犯則為實質上一罪，二者不可相混淆。未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度臺上字第2579號裁判意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造具有殺傷力之改造手槍罪，其製造扣案槍枝後持有上開改造手槍之行為，為製造之行為所吸收，不另論罪。另按，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，此為刑法第62條前段之特別規定，自應優先適用。本件被告係因員警監聽其涉犯毒品危害防制條例案件，而於99年8月27日將其借提訊問時，被告於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，即主動將上開扣案之槍枝取交員警，向員警供出其未經許可製造後持有上開改造手槍1枝（含彈匣1個）之犯行，而自首接受裁判等情，經彰化縣警察局分局警員 黃勝裕 於原審審理時結證屬實（見原審卷第58至59頁），應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。又被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之。
四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之刑案紀錄，素行非佳，竟無視法律禁令，製造改造手槍，已嚴重危害社會秩序，惟念其於主動向員警自首並報繳槍械，犯後亦坦承犯行，減少司法資源浪費，且未持以犯其他罪行，尚未造成實害等情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣10萬元，罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準；並就扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣1個）依法宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以：伊具有原住民身分，且明知製造槍枝之刑罰遠重於持有槍枝，仍勇於承認，足見其情堪憫，原審量處有期徒刑3年6月應屬過重云云，然查：
㈠原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵魚槍，或漁民
未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項固有明文。然所謂「自製獵槍」，係指「原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」，有內政部87年6月2日（87）臺內警字第8770116號函可參，是以此種「自製獵槍」結構簡單，常見者是一端開口，另一端則封閉而留下細微小孔之鐵管，裝設固定架在木質槍托上，再於槍托上設一彈簧連接扳機及擊錘，火藥及射出物由開口一端填入，以鐵條伸入鐵管，將火藥與射出物擠壓至封閉端，當扣動扳機時，可藉彈簧作用使擊錘向前撞擊封閉鐵管一端，使得所裝填之火藥藉封閉端之小孔與擊錘接觸撞及產生火花引燃爆炸，再將裝填於槍管內之射出物射出，以達射殺獵物目的。查被告林震雖具有泰雅族原住民身分，有其戶口名簿1紙在卷可憑，然其製造之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍，體積輕巧便於攜帶，又送請鑑驗結果認其擊發功能正常，可供擊發彈丸，並非以逐次由槍口裝填火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆槍管內火藥而將填充射出物射出之方式使用，顯非槍砲彈藥刀械管制條例第20條所稱之原住民自製獵槍，自不得援引該規定主張免責。
㈡刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客
觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準（最高法院70年度臺上字第2511號裁判要旨參照），被告雖提出其父身心障礙手冊為據主張依刑法第59條減輕其刑，惟本院認被告所犯為製造仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍，對社會治安危害重大，其犯行並無特殊之原因與環境，且其亦曾因持有改造槍彈案件經臺灣南投地方法院判處有期徒刑並執行完畢，已如前述，竟不知惓悔，復犯本案製造槍枝犯行，在客觀上顯不足以引起一般同情，至被告上訴主張犯後已坦認全部犯行、素行良好等情，依前揭說明，均屬從輕量刑之標準，難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕之情形，自無依該規定減輕其刑之餘地。
㈢本罪之法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1
千萬元以下之罰金。又，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑（刑法第65條第2項參照）；被告依累犯之規定加重其刑後（無期徒刑部分不得加重），再依自首之規定減輕其刑，原審量處有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元，尚不及中度之刑，難謂過重。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
五、末按，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之規定，係刑法第62條自首規定之特別法，應優先適用，而該條項中所謂「報繳」，係指報繳所持有槍砲、彈藥之全部而言，若僅報繳部分，不能依該條項減輕或免除其刑；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應「報繳」其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑。第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院90年度臺上字第3561號、93年度臺上字第4223號刑事判決意旨參照）。
綜上本件被告雖有於偵查及審判中自白，然因被告所持有之槍械、彈藥並未移轉與他人持有，而是仍由被告自己持有中，惟揆諸上開說明，被告仍不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定之要件，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國100年2月16日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張惠彥中華民國100年2月16日