裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1894號刑事判決
裁判日期：民國95年02月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1894號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3357號中華民國94年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第7193、7218、7378號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署94年度毒偵字第9690、9691號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（量微無法稱重，空包裝重零點貳肆公克）、殘留第一級毒品海洛因之夾鏈袋壹個、勺子壹支、注射針筒參支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，起訴部分，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第25號判處有期徒刑1年2月確定，強制戒治部分，則經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年。其先入戒治處所執行強制戒治，嗣於民國93年12月3日，因執行完畢並予以釋放，再接續執行上開有期徒刑1年2月，至94年2月2日徒刑執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法施用，竟於前開強制戒治執行完畢釋放後5年以內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年4月份某日起，至同年10月30日15時40分回溯48小時內之某時，以將海洛因摻水稀釋放入注射針筒後施打之方式，連續在座落於高雄市○鎮區○○路上某牛肉麵店之廁所內，高雄縣鳳山市○○○路康橋飯店第102房內、高雄市○○區○○○街○巷○○號5樓住處、高雄市○鎮區○○街之公共廁所內、高雄市不詳地點等地，施用第一級毒品海洛因多次。
三、嗣甲○○㈠先於94年7月15日晚上10時許，由其父 梁夏富 陪同，攜帶含海洛因殘餘之注射針筒1支至高雄市政府警察局第一分局表明其犯行；㈡復於同年7月23日7時25分許，自行持含海洛因殘餘之注射針筒1支、夾鏈袋1包、勺子1支，至高雄市○○○○路派出所，分別向員警表明連續施用第一級毒品海洛因之犯行；㈢再於94年8月2日下午1時40分許，至高雄縣警察局鳳山分局五甲派出所自首施用海洛因犯行，並交付含海洛因殘餘之注射針筒1支，海洛因1包(量微無法稱重，空包袋重0.24公克)，經警扣得上揭物品（上開3次係甲○○於犯罪未被發覺前自首犯行）；㈣另於94年
9月28日22時許，因其另涉竊盜案件，於高雄市○鎮區○○○路○○○號為警查獲；㈤於94年10月30日15時10分，在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○弄1之1號前為警查獲（最後
2次並非自首）；並均採尿檢驗呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，方查知上情。
四、案經高雄市政府警察局苓雅分局、三民第一分局、高雄縣警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經高雄市政府警察局左營分局、高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官轉送本院併辦審理。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查上揭被告自94年
4月份某日起，至同年9月23日止連續施用第一級毒品部分，已經上訴人即被告甲○○於原審審理中坦承不諱，且核與事實相符，詳如下述，依上開規定，自得為證據。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本件關於物證及書證等證據，於本院審理中，當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院以卷內之物證、書證等證據與被告之自白大致相符，審酌其等作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭被告自94年4月份某日起，至同年9月23日止連續施用第一級毒品部分，業據被告於原審法院審理中坦承不諱，且其於94年7月26日、同年8月4日、同年8月16日、同年10月4日、同年11月1日所分別送驗之尿液，經送往台灣檢驗科技股份有限公司、高雄市凱旋醫院檢驗結果，均確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有上開公司及醫院濫用藥物尿液檢驗報告5紙在卷可憑（參高警三壹分三字第0940017346號卷第16頁、94毒偵字第7193號卷第14頁、原審法院卷第23頁、94毒偵字第9167號卷第8頁、94毒偵字第9377號卷第5頁）；另扣案之不明粉末1小包，經送往法務部調查局鑑定，結果確含第一級毒品海洛因成分，此有該局鑑定通知書1紙在卷可佐（參原審法院卷第25頁）。此外，復有含海洛因殘渣之注射針筒3支、夾鏈袋1包、勺子1支扣案可稽，經送檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和醫院檢驗報告5紙可證，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、又被告前曾因施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官聲請強制戒治，經原審法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，而於93年12月3日執行完畢並予以釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再為本件施用毒品犯行，自應依法論罪科刑。
是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
1級毒品，是被告施用海洛因之行為，係犯該條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，嗣進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接、手法相同，顯係觸犯構成要件相同之罪，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪。被告曾因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第25號判處有期徒刑1年2月確定，其並入監服刑，嗣於94年2月2日因執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，復犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。被告就94年9月24日起至同年10月30日15時40分回溯48小時內之某時止施用第一級毒品部分，雖未經檢察官起訴，但此部分與起訴部分有連續犯關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。至被告就事實三之
㈠、㈡、㈢部分，在犯罪未被發覺前，由其父梁夏富陪同，或由其自己至上開各警察局，分別向員警表明施用第一級毒品海洛因之犯行，並願接受裁判等情，雖有警詢筆錄3份可參；但就事實三之㈣、㈤被查獲部分（即移送本院併案部分），係經警查獲後，採尿送鑑而發現，此二部分並非自首。因本案係連續犯之行為，為裁判上一罪，上開事實經綜合判斷結果，尚無自首減輕其刑之適用，併予敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告自94年9月24日起至同年10月30日15時40分回溯48小時內之某時止施用第一級毒品部分（即移送本院併辦部分），原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由。自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經強制戒治，並因此經判處有期徒刑1年2月確定，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，已如上述，顯見其戒除毒害之決心非堅，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之不明粉末1小包，經鑑定結果確含第一級毒品海洛因之成分，業如上述，有法務部調查局前開鑑定通知書一紙在卷可憑，另空包裝袋（量微無法稱重，空包袋重0.24公克），內含極微量海洛因殘渣而無法析離；而扣案之針筒3支、勺子1支、夾鏈袋1個，經送檢驗結果，亦呈海洛因陽性反應，因析離不易，均應一併視同毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條，判決如
主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國95年2月9日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳箐法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年2月9日
書記官蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。