裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1291號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1291號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁瑞和指定辯護人黃文德（本院公設辯護人）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第25870號），本院判決如下：
主文丁瑞和犯如附表一所示之陸罪，各處如附表一罪名及刑度欄所示之刑。應執行有期徒刑拾肆年肆月，扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二編號6至11所示之物及扣案販賣毒品所得新臺幣共貳仟伍佰元均沒收。
事實
一、丁瑞和前因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以81年度上訴字第601號判處有期徒刑5年3月確定（下稱第一案），並於民國83年8月16日縮短刑期假釋出監，於假釋期間因肅清煙毒條例案件，分別經本院及臺灣高等法院高雄分院以84年訴字第1888號、84年上訴字第1942號判處有期徒刑4月、3年3月確定，復經臺灣高等法院高雄分院以
85年聲字第34號定應執行刑3年5月確定（下稱第二案），復因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件經臺灣高等法院高雄分院以85年上訴字第446號判處（一）有期徒刑12年（二）有期徒刑5年6月（三）有期徒刑3年6月（四）有期徒刑8月（五）有期徒刑5月，應執行有期徒刑20年，嗣經本院以96年度聲減字第6282號裁定減刑並定應執行刑19年9月（下稱第三案），第二案、第三案與第一案假釋經撤銷之殘刑2年2月16日接續執行，於99年9月28日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，至
108年5月15日縮刑期滿。
二、丁瑞和於上開假釋期間，仍不知慎行，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別於附表一編號1至6所示時間，以附表一編號1至6所載方式，均在其位於高雄市○○區○○街○○○號8樓之租屋處內，以每1小包新臺幣（下同）500元之對價，先後6次欲販賣第一級毒品海洛因給如附表一所示之人，其中編號1至5均已完成交易，並取得渠等所交付之價金共計2,500元，編號6部分則因後述原因而未完成第一級毒品海洛因之交易（各次販賣之時間、地點、方式、金額、對象等均詳如附表編號1至6所示）。嗣於附表一編號6所載時間即100年9月6日上午8時50分許，丁瑞和在上開租屋處電梯外，帶同已談妥價格正前往交易海洛因之兵和原（綽號「 萬仔 」）和陪同兵和原前往交易之 施政宏 上樓準備交付海洛因時，為警當場逮捕，致未得逞，並在丁瑞和身上扣得如附表二編號1、4至6、10、13等物，復經警持搜索票在丁瑞和上揭租屋處內扣得附表二編號
2至3、7至9、11至12號等物。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之各項證據，其中部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據（本院卷第37、79頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告丁瑞和於偵訊、本院審理中坦認不諱（偵卷第210至213頁、第218至219頁、本院卷第34、
79、90頁），核與證人兵和原、施政宏於警詢中（偵卷第23至28頁）、證人 蔣秀鳳 於偵訊中之證述（偵卷第163至166頁）大致相符，參諸證人兵和原於100年9月6日為警採集之尿液，證人施政宏於100年9月6日為警採集之尿液，經送驗結果，均呈嗎啡（海洛因於人體內的代謝物）陽性反應，有各該濫用藥物尿液檢驗報告（臺灣檢驗科技股份有限公司100年9月30日報告編號：KH/2011/00000000、KH/2011/00000000）暨尿液採證代碼對照表在卷可參（臺灣高雄地方法院100年度毒偵字第7227號卷該案警卷第10至11頁、100年度毒偵字第7228號卷第5至6頁），足認證人兵和原、施政宏之證述俱屬實在。此外，復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片4張、翻拍簡訊相片4張、法務部調查局濫用藥物實驗室100年10月3日調科壹字第1002302183
0號鑑定書、通聯紀錄（偵卷第32至36頁、第42至44頁、第47至48頁、第158頁、第224頁）附卷可稽。又毒品海洛因戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府執法機關嚴厲查緝之標的，再參諸被告與兵和原、施政宏間俱無至親關係等情，苟無利得，被告豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事海洛因販賣之理，足認被告上開關於意圖營利而販賣海洛因之自白，均合於事實，足資採信。綜上所述，被告有上揭事實欄所載先後6次販賣海洛因（5次既遂，1次未遂）之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項第1款定有明文，是核被告就附表一編號1至5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共5罪）；就附表一編號6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪（檢察官起訴書雖漏未引用該部分條文，然犯罪事實欄已有記載該部分事實〈起訴書第4頁編號6〉，且經公訴人於本院審理時當庭補充該罪名，見院二卷第90頁）。被告販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表一編號3所示犯行，係利用不知情之蔣秀鳳（經檢察官為不起訴處分，見偵卷第228、229頁）交付海洛因給兵和原，應論以間接正犯。被告所犯前開6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告對於本案歷次所為之販賣第一級毒品犯行，除於本院審理中自白外，均尚曾於偵查中坦認犯行（被告自100年11月4日起坦承犯行，其偵查中自白見偵卷第210至213頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重，縱合於毒品危害防治條例第17條所定之減輕事由，其減輕後之法定刑，依刑法第65條之規定，亦為20年以下15年以上有期徒刑，仍屬甚重，若未再予酌減，亦失該條文鼓勵自新，採行寬厚刑事政策之立法用意。查被告就附表一編號1至5之販賣第一級毒品既遂犯行，其各次得款僅為500元，顯見所販出之海洛因數量尚微，販售對象亦僅兵和原等3人，犯罪情節難與大、中盤毒梟者等同並論，即令處以依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之最低度刑有期徒刑15年，依社會一般觀念及法律情感仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆諸被告之犯罪情狀客觀上尚有堪予憫恕之處，爰就被告附表一編號1至5所犯各次販賣第一級毒品既遂罪，均依刑法第59條規定，酌減輕其刑，並遞減輕之。又被告就附表一編號6部分，已著手於販賣第一級毒品之行為，然尚未交付第一級毒品給購毒者兵和原即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並遞減輕之。至被告此項販賣第一級毒品未遂犯行，無非係經警查獲而障礙未遂，並非出於真心悔悟之意而不遂，此部分既有前開2項法定減輕事由，其最低法定刑僅為有期徒刑7年6月，不能再認有情輕法重之情形，不應再依刑法第59條規定減輕其刑，併予敘明。此外，本院為求慎重，另就被告是否符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之要件調查之，然檢警機關並未因被告對於該毒品來源之供述而查獲其他正犯或共犯，此有高雄市政府警察局前鎮分局100年12月9日高市警前分偵字第1000032153號函在卷可憑（院二卷第62至67頁）。是依上開證據，尚無法證明確有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，即無從援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定為對被告有利之認定，附此敘明。
四、茲審酌被告明知第一級毒品海洛因有害於人體，為牟取不法利益，竟仍販賣海洛因予購毒者兵和原等人，殘害兵和原等人之身心健康，所為誠屬不該。惟念被告於本院審理時始終坦承犯行不諱，及被告販賣第一級毒品之數量、所得非鉅，販賣情節亦非重大。再兼衡被告販賣第一級毒品海洛因雖有6次，然對象僅3人，且有1次未遂，暨被告之品行、生活狀況（家庭經濟狀況勉持）、智識程度（國中畢業）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑（併參附表一），並定其應執行之刑，以資儆懲。
五、扣案物部分
（一）按持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。經查，扣案如附表二編號1至3所示之物品，均為第一級毒品海洛因之事實，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽，而因鑑定機關一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第一級毒品海洛因倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認前開包裝袋，其內均含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，且上開毒品海洛因，既為被告多次販賣後所剩餘或未及販賣即為警查獲之物，則衡諸上開說明及毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，僅於查扣前最後一次販賣毒品未遂罪（即附表一編號6）之
主文項下，諭知沒收銷燬；至於鑑驗耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不再行諭知沒收銷燬。
（二）扣案如附表二編號4、5所示之物品，與本案被告販賣第一級毒品之犯行無關，爰均不於本案諭知沒收或沒收銷燬。
（三）扣案如附表二編號6至8、10、11所示之物品，係被告所有供犯本案販賣第一級毒品罪所用之物，業據其於本院審理中自承在卷（本院卷第34至37頁、第80頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。另扣案如附表二編號9所示之空夾鏈袋1包，為被告所有預備供販賣第一級毒品所用之物（即分裝毒品之用，見本院卷第36頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。
（四）扣案如附表二編號12所示之物品，無證據證明與被告前揭犯行有何相關，是不為沒收之宣告。
（五）扣案如附表二編號13所示之現金，於被告5次販賣第一級毒品海洛因之犯罪所得範圍（每次新臺幣500元，共計2,
500元），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各主文項下宣告沒收，且上開販賣第一級毒品所得其2,50
0元既已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，本院自無併諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之必要」（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參照）。
至剩餘款項無證據證明與被告前揭犯行有何相關，是不為沒收之宣告。
（六）至於附表一編號4部分所使用之手機（即附表二編號11）門號，依被告自陳當時使用之門號為0000000000，上開門號之SIM卡1張已業已更換且被告已不使用（偵卷第176頁、100年度偵聲字第644號卷第4頁、本院卷第36、80頁），復無證據證明係被告所有，爰不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第4條第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第
38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官蔡書瑜法官李爭春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月27日
書記官王資惠附表一犯罪事實┌─┬────────────────┬──┬────┬──┬───────┐││販賣第一級毒品海洛因之對象、時間│交易│犯罪所得│交易│罪名及刑度│││地點、方式│金額│金額│成否││├─┼────────────────┼──┼────┼──┼───────┤│1│對象：兵和原│500│500元│完成│犯販賣第一級毒│││兵和原於100年8月1日下午1時許，直│元│││品罪，處有期徒│││接至丁瑞和位於高雄市○○區○○街││││刑捌年捌月。扣│││100號8樓租屋處購買。││││案如附表二編號│││││││6至9所示之物及│││││││扣案販賣第一級│││││││毒品所得新臺幣│││││││伍佰元均沒收。│├─┼────────────────┼──┼────┼──┼───────┤│2│對象：兵和原│500│500元│完成│犯販賣第一級毒│││兵和原於100年8月7日下午1時許，直│元│││品罪，處有期徒│││接至丁瑞和上開租屋處購買。││││刑捌年捌月。扣│││││││案如附表二編號│││││││6至9所示之物及│││││││扣案販賣第一級│││││││毒品所得新臺幣│││││││伍佰元均沒收。│├─┼────────────────┼──┼────┼──┼───────┤│3│對象：兵和原│500│500元│完成│犯販賣第一級毒│││兵和原於100年8月18日下午1時許，│元│││品罪，處有期徒│││直接至丁瑞和上開租屋處購買，丁瑞││││刑捌年捌月。扣│││和委託不知情之蔣秀鳳（經檢察官為││││案如附表二編號│││不起訴處分）交付以衛生紙包起來之││││6至9所示之物及│││第一級毒品海洛因1包給兵和原，再││││扣案販賣第一級│││由丁瑞和於2日後向兵和原收取販毒││││毒品所得新臺幣│││價金500元。││││伍佰元均沒收。││││││││├─┼────────────────┼──┼────┼──┼───────┤│4│對象：綽號「 晟仔 」│500│500元│完成│犯販賣第一級毒│││「晟仔」於100年8月30日晚上某時許│元│││品罪，處有期徒│││先以簡訊與丁瑞和所有如附表二編號││││刑捌年捌月。扣│││11手機聯絡，嗣後至丁瑞和上開租屋││││案如附表二編號│││處購買。││││6至9、11所示之│││││││物及扣案販賣第│││││││一級毒品所得新│││││││臺幣伍佰元均沒│││││││收。│├─┼────────────────┼──┼────┼──┼───────┤│5│對象：施政宏│500│500元│完成│犯販賣第一級毒│││施政宏於100年9月4日下午1時許，，│元│││品罪，處有期徒│││直接至丁瑞和上開租屋處購買。││││刑捌年捌月。扣│││││││案如附表二編號│││││││6至9所示之物及│││││││扣案販賣第一級│││││││毒品所得新臺幣│││││││伍佰元均沒收。││││││││├─┼────────────────┼──┼────┼──┼───────┤│6│對象：兵和原│500│無│已談│犯販賣第一級毒│││兵和原以電話與丁瑞和所有如附表一│元││妥但│品未遂罪，處有│││編號10之手機（含門號）聯絡後，於│││尚未│期徒刑柒年玖月│││100年9月6日上午8時40分許，再至丁│││交付│。扣案如附表二│││瑞和上開租屋處購買。│││價金│編號1至3所示之││││││與海│物均沒收銷燬，││││││洛因│扣案如附表二編│││││││號6至10所示之│││││││物均沒收。││││││││└─┴────────────────┴──┴────┴──┴───────┘附表二（相關扣案物品）：
┌──┬────────────────┬──────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼────────────────┼──────────────────┤│1│第一級毒品海洛因1包│（含包裝袋，毛重2.5公克，於丁瑞和身││││上扣得，編號1至3驗餘淨重共18.62公││││克，純度34.48％，純質淨重6.46公克）│││││├──┼────────────────┼──────────────────┤│2│第一級毒品海洛因1包│（含包裝袋，毛重14.7公克，於丁瑞和租││││屋處扣得，編號1至3驗餘淨重共18.62││││公克，純度34.48％，純質淨重6.46公克││││）│├──┼────────────────┼──────────────────┤│3│第一級毒品海洛因1包│（含包裝袋，毛重2.9公克，於丁瑞和租││││屋處扣得，編號1至3驗餘淨重共18.62││││公克，純度34.48％，純質淨重6.46公克││││）│├──┼────────────────┼──────────────────┤│4│第一級毒品海洛因殘渣袋1包│（毛重1.2公克，於丁瑞和身上扣得）│││││├──┼────────────────┼──────────────────┤│5│安非他命1包│（毛重0.2公克，於丁瑞和身上扣得）│││││├──┼────────────────┼──────────────────┤│6│長方型鐵盒2個│（於丁瑞和身上扣得）│├──┼────────────────┼──────────────────┤│7│圓型鐵盒1個│（於丁瑞和租屋處扣得）│├──┼────────────────┼──────────────────┤│8│電子磅秤1台│（於丁瑞和租屋處扣得）│├──┼────────────────┼──────────────────┤│9│空夾鏈袋1包│（於丁瑞和租屋處扣得）│├──┼────────────────┼──────────────────┤│10│XPERIA牌手機1支（序號：00000000│（於丁瑞和身上扣得）│││0000000，含門號0000000000SIM卡1││││張）││││││├──┼────────────────┼──────────────────┤│11│SONYERICSSON牌手機1支（序號：35│（於丁瑞和租屋處扣得）│││0000000000000）││├──┼────────────────┼──────────────────┤│12│LG牌手機1支（序號：000000000000│（於丁瑞和租屋處扣得）│││693）││├──┼────────────────┼──────────────────┤│13│新臺幣41000元│（於丁瑞和身上扣得）│└──┴────────────────┴──────────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。