裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第1217號民事判決
裁判日期：民國105年10月19日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決105年度訴字第1217號原告 陳貞吟 被告家常富建設股份有限公司法定代理人 張綉月 被告 葉孟紳 （原名： 葉步富 ）上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年10月
5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經主管機關廢止登記者，準用清算之規定；股份有限公司之清算，以董事為清算人；但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第24條、第26條之1、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。查被告家常富建設股份有限公司（下稱家常富公司）係於民國92年1月15日遭經濟部以經商字第09202011980號函廢止登記，自應行清算；而被告家常富公司迄未向法院呈報清算人，此亦有臺灣臺中地方法院105年8月30日中院麟文字第1050001475號函在卷可憑（見本院卷第80頁），是應以其全體董事為清算人。依卷附被告家常富公司之變更登記事項卡所載（見本院卷第60頁），被告家常富公司之董事為 張慶榮 、張綉月、 張傳水 ，而張慶榮、張傳水均已於本件起訴前死亡，此有渠等個人基本資料附卷可參（個資卷），故本件僅列張綉月為被告家常富公司之法定代理人進行本件訴訟，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。
查原告起訴原係以家旺建設股份有限公司、葉步富為被告，請求塗銷抵押權登記。嗣因被告均已更名，故於105年8月22日言詞辯論期日當庭以言詞更正家旺建設股份有限公司為家常旺公司、葉步富為葉孟紳（見本院卷第64頁），而此更正被告名稱及姓名之部分，僅屬事實上陳述之更正，尚非訴之變更，揆諸前揭法律規定，均應予准許。
三、被告葉孟紳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於86年2月28日購入門牌號碼為桃園市○○區○○○路○○○號3樓之不動產（詳如附表所示，下稱系爭房地）向被告家常富公司借款新臺幣（下同）115萬元，約定分5年共60期按月攤還，被告家常富公司並設定第二順位之抵押權（下稱系爭抵押權），以被告葉孟紳為抵押權人，原告依約繳交第1期至第28期貸款，然被告家常富公司嗣突遷離辦公處所、無法聯繫，被告葉孟紳亦不知去向，原告願以現金或提存清償第29至60期貸款合計59萬元予被告家常富公司或葉孟紳，請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：原告願提存59萬元請求將系爭抵押權塗銷。
二、被告家常旺公司則以：伊並非系爭抵押權之權利人，伊無法塗銷系爭抵押權等語置辯。
三、被告葉孟紳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、原告主張其向被告家常富公司借款新臺幣（下同）115萬元，約定分5年共60期按月攤還，被告家常富公司並設定第二順位之抵押權，以被告葉孟紳為抵押權人，於86年4月25日設定抵押權，其已依約攤還第1至28期貸款，尚餘第29至60期貸款合計59萬元未清償等情，業據其提出與所述相符之土地及建物登記第一類謄本、本票、付款收據、臺北新都國宅房地買賣合約書、每期攤還額明細表、房地買賣契約書附約等件為證（見本院卷第5至8頁、第12至24），且為被告家常富公司所不爭執，而被告葉孟紳對原告前揭主張之事實，既未於言詞辯論期日到庭爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，應堪信為真實。
五、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，民法第307條定有明文。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號民事裁判意旨可資參照）。準此，倘原告將本件借款債務全部清償完畢，而使該擔保債務全部歸於消滅，基於抵押權之從屬性，被告固有將系爭抵押權塗銷之義務，惟如主債權僅一部消滅時，自不得請求塗銷該抵押權設定。經查，原告自承就系爭抵押權所擔保之借款僅清償第1至28期款項，尚餘第29至60期合計59萬元迄未清償，揆諸前開規定及說明，原告尚不得請求塗銷系爭抵押權設定登記，應可認定。而原告固表示欲將餘款第29期至第60期，共計59萬元償還被告家常富公司或葉孟紳，但家常富公司及葉孟紳均不知去向，無從償還，願提出現款或係提存59萬元後塗銷系爭抵押權云云（本院卷第4頁），且稱當時銷售小姐告知葉孟紳為公司實際負責人，故抵押權用葉孟紳之名字云云（本院卷第82頁背面），可知原告對於其欲提出現款清償或依法提存之對象為何人、孰為真正借款人或有受領權人等節未明，亦未能提出證據證明，原告迄今未能依債務本旨，向債權人或其他有受領權人就系爭抵押權所擔保之借款債權為全部清償，債之關係自尚未消滅。是原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法未合，自不應准許。綜上，本件原告訴請塗銷系爭抵押權，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年10月19日
民事第二庭法官李麗珍如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
正本係照原本作成。
中華民國105年10月21日
書記官李佳穎┌─────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：105年度訴字第1217號│├─┬─────────────────┬─┬────┬────┬─────┬───┬───┬───┬─────┬─────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利│擔保債權│債務人│權利人│設定│共同擔保│備註││├───┬────┬────┬───┤├────┤│總金額│及債務││││││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│範圍│（新臺幣）│額比例││義務人│地號/建號││├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┼─────┼───┼───┼───┼─────┼─────────┤│1│桃園市○○○區○○○○段│195-04│建│7035.00│10000分│115萬元│陳貞吟│葉孟紳│陳貞吟│⑴二重溪段│⑴抵押權登記次序2││││││58│││之31││全部│││000-0000│⑵登記日期為86年4│├─┼───┴────┴────┴───┴─┼────┼────┼─────┼───┼───┼───┤地號│月25日││編│建物坐落（二重溪段000-0000地號）│面積│權利│擔保債權│債務人│權利人│設定│⑵二重溪段│⑶字號為楊地字第││├───┬────┬────┬─────┼────┤│總金額│及債務│││4463建號│009394號││號│縣市○鄉鎮市區○段│建號│平方公尺│範圍│（新臺幣）│額比例││義務人││⑷存續期間為86年4│├─┼───┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────┼───┼───┼───┤│月23日至91年4月││1│桃園市○○○區○○○○段│4463│92.59│全部│115萬元│陳貞吟│葉孟紳│陳貞吟││22日││││││││││全部│││││└─┴───┴────┴────┴─────┴────┴────┴─────┴───┴───┴───┴─────┴─────────┘