最高法院97年度台非字第483號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台非字第483號刑事判決

裁判日期：民國97年10月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台非字第四八三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十五年九月十九日第一審確定判決（九十五年度訴字第二二一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二五五四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。次按修正前刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（八十八年七月二十日最高法院刑事庭第四次會議決議參照）。本件原判決於事實認定，被告甲○○曾於九十二年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑七月確定；於九十三年間因施用第一、二級毒品案件，經本院判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年確定，嗣該案所處有期徒刑十月、四月，復與其所另犯竊盜罪所處有期徒刑七月，經本院裁定應執行刑為有期徒刑一年六月確定。前揭因施用毒品案件所處有期徒刑七月與此部分應執行有期徒刑一年六月，接續執行後，於九十四年十二月十五日假釋出監，於九十五年五月十日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年五月三日晚上八、九時許，在臺中市○○路某ＫＴＶ內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內，再點火吸其煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年五月四日十七時三十五分許，經臺灣臺中地方法院檢察署人員採集甲○○尿液送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，嗎啡類呈陽性反應，而查悉上情等情。查被告上開前案執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件可查。依上開確認之事實，被告本案犯行之行為時間為九十五年五月三、四日仍在假釋期間，尚未執行完畢（執行完畢日期為九十五年五月十日），自無成立累犯之餘地。詎原審疏未注意，誤論以修正前刑法第四十七條累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條所規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始足以當之。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，依修正前刑法第七十九條第一項之規定，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。若為二以上有期徒刑合併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間）亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯；此觀之修正前刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件被告甲○○前於民國九十二年間因施用第一級毒品案件，經台灣台中地方法院於九十二年十一月二十八日，以九十二年度訴字第二四三○號刑事判決判處有期徒刑七月確定。嗣於九十三年間又因施用第一、二級毒品案件，經同法院於九十三年八月二十三日，以九十三年度訴字第一四二九號刑事判決判處有期徒刑十月及有期徒刑四月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年確定。嗣被告上開案件所處有期徒刑十月及有期徒刑四月，復與其另案於九十三年間犯竊盜罪所處有期徒刑七月（同法院九十三年度易字第一五八七號刑事判決），經同法院以裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年六月確定。嗣經執行檢察官指揮將被告前揭因施用第一級毒品案件所處有期徒刑七月與上述所定應執行刑有期徒刑一年六月部分予以接續執行，其原定執行期滿日為九十五年六月二十一日，經累進處遇縮刑期滿日為九十五年五月十日。其後被告於九十四年十二月十五日奉准假釋出獄，於假釋期間付保護管束，其假釋期滿日為九十五年五月十日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院檢察署九十五年度執字第一一九四九號、九十六年度執聲非字第三六號執行卷宗可稽。則被告於前案所犯施用毒品及竊盜等罪所定應執行刑有期徒刑一年六月尚未執行完畢之假釋期間內，即九十五年五月三日晚上八、九時許再犯本件施用第一級毒品罪，縱其原定應執行之有期徒刑一年六月於假釋期滿（即九十五年五月十日）後，其假釋未被撤銷而視為執行完畢，但被告既係在前開各罪所定應執行刑執行期滿前之假釋期間再犯罪，揆諸上揭規定及說明，其本件所犯之施用第一級毒品罪仍不符合累犯之要件，自不能論以累犯，並不因其嗣後假釋有無被撤銷而受影響。乃原判決卻謂被告於假釋中因故意犯本件施用第一級毒品罪，惟檢察官係於假釋期滿後之九十五年六月二十七日始提起公訴，依法不得撤銷假釋，其原定應執行之刑應視為執行完畢云云，誤認被告係於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件施用第一級毒品罪，而就被告本案所犯之施用第一級毒品罪論以累犯，並加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又本件非常上訴雖不涉及統一法令適用問題，但因原確定判決違背法令而不利於被告，且無其他適當救濟途徑，為維護被告之利益，應認仍有提起非常上訴之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十三日
K本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。