最高法院97年度台上字第5068號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第5068號刑事判決

裁判日期：民國97年10月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第五０六八號上訴人乙○○
之1（另案於台灣台中戒治所戒治中）甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第八八六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第六四０六、七一五八、七一五九、七一六０、七一六一＜原判決誤載為七一六七＞號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號五所示乙○○販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、乙○○部分：
一、撤銷發回（即原判決附表＜下稱附表＞一編號五）部分：本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人乙○○所犯如附表一編號五所示販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處乙○○以如附表一編號五所示之販賣第二級毒品罪刑（累犯）。固非無見。惟查：審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而於應調查之證據未予調查前，遽為被告不利之認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決固以乙○○之自白、共同被告甲○○之供述及證人 劉有追 所證述等證據，認定乙○○有附表一編號五所示於民國九十六年三月二十日，與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉有追之犯行。然乙○○於原審準備程序已辯稱：「檢察官起訴認為我（九十六年）三月間有賣給劉有追，但是那個期間我人在大陸，不可能有賣毒品給他」（見原審卷第七十九頁背面）等語。此項不在場之抗辯，與其是否有當次共同販賣甲基安非他命之事實有重要關係，在客觀上為應行調查之證據，且又非不易調查或不能調查。原審未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴意旨執此指摘，非無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回之原因。
二、駁回上訴（即附表一編號一至四、六至八及附表二）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、未遂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於乙○○所犯如附表一編號一至四、六至八部分所示之科刑判決，改判仍論處乙○○以如附表一編號一至四、六至八所示之販賣第二級毒品罪刑（均累犯）。另維持第一審論處乙○○以如附表二編號一至十五部分所示之販賣第二級毒品罪刑（均累犯，其中附表二編號六部分為未遂犯），駁回檢察官及乙○○各該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決將第一審部分判決以不符比例原則，改判較第一審所定應執行刑為重之刑責，係以：修正後刑法已廢除連續犯，則就數罪併罰定應執行刑，不應僅是判決主文所載罪數有所不同，應基於刑罰公平原則，妥為裁量，不得再藉該裁量權之行使，讓「鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」繼續存在，否則即有逾越比例原則及公平原則之違法等語為其理由，此部分之論述，應有未審先判之瑕疵。㈡、本件實施監聽之過程是否合法，伊尚有存疑，司法人員偵查、審判過程未保障人權，所認定犯罪事實，有違證據裁判原則。㈢、本件查扣之第二級毒品甲基安非他命僅淨重０．八一八九公克，係供伊自己使用之數量，原審認定為販賣用，令伊含冤莫辯，且未依刑法第五十九條酌減，亦非妥適等語。惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決業已依憑乙○○於第一審及原審均已就其或與共同被告甲○○共同、或單獨一人販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行自白不諱，並參酌如附表一（其中編號五除外）、二證據欄所示之各項證據，及扣案如附表五編號一、附表六編號一所示之行動電話共二支暨ＳＩＭ卡一片等物，而扣案如附表五編號四之白色顆粒二包，經鑑驗之結果，確實檢出甲基安非他命成分（淨重共０．八一八九公克，驗餘淨重共０．八０四八公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書在卷可稽等證據資料，憑以認定乙○○有上開販賣甲基安非他命之事實，並說明：乙○○販入甲基安非他命之價格必較販出之價格為低，而從中賺取差額利潤，其有營利意圖甚明。所為之論斷，核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈡、原判決部分既經本院撤銷發回，其所定應執行之刑部分，事實上已失其效力。上訴意旨就原判決定應執行之刑部分所為之指摘，失所附麗，自非合法之上訴理由。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀確有可憫恕者，始有其適用。原判決既未認定乙○○之犯罪情狀有可資憫恕之處，其未依刑法第五十九條之規定予以酌減，亦不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。㈢、依卷附彰化縣警察局刑事案件報告書之記載，本件警方實施通訊監察，有通訊監察書為據，且乙○○於原審就該通訊監察之合法性並未爭執。因本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得對之為調查之事項外，並不調查事實及證據。上訴意旨請求查明監聽過程是否合法等情，不得據以提起第三審上訴。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、甲○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十七年八月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年十月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月十四日
Ａ