裁判字號：臺灣高等法院102年醫上字第39號民事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決102年度醫上字第39號上訴人 陳思璇
陳麗雲 陳鴻基 陳宗明 訴訟代理人 林世華 律師被上訴人醫療財團法人 徐元智 先生醫藥基金會亞東紀念醫院法定代理人 朱樹勳 被上訴人 陸正威 共同訴訟代理人 蕭世光 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年10月8日臺灣新北地方法院102年度醫字第8號第一審判決提起上訴，本院於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請，並該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人陳鴻基新臺幣伍拾陸萬玖仟元，及自民國一０一年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應連帶給付上訴人陳思璇、陳宗明、陳麗雲各新台幣貳拾伍萬元，及均自民國一０一年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔，駁回部分由上訴人負擔。
事實及理由上訴人主張：伊之母親 陳詹某丹 於民國101年3月29日因跌倒導
致右下肢骨折至被上訴人醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急診，並辦理住院，住院醫師診療後告知上訴人骨折醫療方式雖可採用自然癒合，但癒合所需時間較久，且臥床太久後有行動功能無法恢復之風險，若採手術治療，因病患本身患有心臟病麻醉風險較高，建議採用半身麻醉，不建議全身麻醉，因而上訴人討論後決定依醫師建議採用半身麻醉接受開放性復位手術，並由上訴人陳麗雲於101年3月29日21時30分簽署半身麻醉同意書（半身麻醉同意書），上訴人陳思璇則於101年3月30日11時簽署手術同意書，同意施行右肢骨頭內固定復位手術。嗣後原排定於101年3月30日施做之手術，因被上訴人亞東醫院之加護病房無床位而取消，遂改定於101年4月2日方進行開刀手術。然被上訴人亞東醫院為病患陳詹某丹施做開刀手術時，並未依家屬同意採用半身麻醉，而係採用全身麻醉，手術結束後病患陳詹某丹轉入加護病房，上訴人等始發現病患有插管，直至5月1日辦理出院前仍無法拔管，嗣後病患陳詹某丹於101年5月1日因心肌梗塞、心臟衰竭病逝等語。爰依民法第184條、188條第1項、192條、194條之規定，求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人陳鴻基新臺幣（下同）69萬4,000元（含殯葬費用31萬4,650元、醫療費用4,350元及精神慰撫金37萬5,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付上訴人陳思璇、陳宗明、陳麗雲各37萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則以：陳詹某丹因跌倒於101年3月29日至被上訴人亞
東醫院急診，由被上訴人亞東醫院安排於同年月30日進行股骨頸骨折之復位內固定手術。被上訴人陸正威醫師於同年月30日依據手術排程為陳詹某丹進行麻醉前評估，因此類手術一般可在無半身麻醉之禁忌症下以半身麻醉之方式進行，故被上訴人陸正威醫師即先依照手術醫師於手術排程上所建議之半身麻醉方式記載於半身麻醉同意書上，然陸正威醫師於麻醉評估中發現陳詹某丹除曾有中風、糖尿病、高血脂症、洗腎、周邊動脈阻塞疾病及狹心症病史外，尚有中度主動脈瓣狹窄等病史，且有多個心臟血管危險因子，故建議陳詹某丹需先接受心臟專科醫師詳細評估其心臟血管情況再決定麻醉之方式，因此告知病患及家屬目前手術排程上手術醫師雖然建議為半身麻醉，但亦可能因心臟超音波檢查之結果，認為陳詹某丹不適宜半身麻醉而需進行全身麻醉，是麻醉評估單上之建議麻醉方式即同時勾選全身麻醉或半身麻醉，並由醫師於3月29日晚上於同意書正本上加上「或全身麻醉」之字句，嗣後被上訴人醫院為陳詹某丹施做心臟超音波檢查，檢查結果發現陳詹某丹之主動脈瓣狹窄為嚴重狹窄，亦即陳詹某丹有半身麻醉之絕對禁忌症，故確定病患陳詹某丹僅能施做全身麻醉，且因其尚有多個心臟血管危險因子，故被上訴人亞東醫院評估其接受手術發生心臟併發症之機率極高，且術後必須進入加護病房接受嚴密的監測及照護，隨即將此高風險性及術後入住加護病房的必要性告知家屬並徵得其同意，然因預計手術即101年3月30日當日，被上訴人醫院加護病房並無空床，故手術一直延後至同年4月2日始進行。被上訴人醫院於陳詹某丹手術前，已向病患及其家屬告知半身麻醉僅是擬定之麻醉計畫中選項之一，但並非唯一選項，且告知家屬會依陳詹某丹心臟超音波檢查之結果及病患身體實際狀況，給予最適合病患之麻醉方式，可見已詳盡告知及說明義務。主治醫師於101年3月31日向家屬說明因心臟問題，術後需至加護病房，且術中（後）皆有高心臟相關風險，若可接受不開刀，可考慮保守治療（臥床時間長、功能影響），病患家屬仍執意要進行手術，被上訴人才會為陳詹某丹進行手術云云置辯。
原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人陳鴻基69萬4,000元（含殯葬費用31萬4,650元、醫療費用4,350元及精神慰撫金37萬5,000元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人陳思璇、陳宗明、陳麗雲各37萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行之宣告。
兩造不爭執事項：（本院卷第97頁反面）
㈠上訴人之母親陳詹某丹於101年3月29日因跌倒至被上訴人醫
院急診，由被上訴人醫院安排於同年月30日進行骨折之復位內固定手術。
㈡上訴人陳麗雲於101年3月29日21時30分簽署半身麻醉同意書。
㈢被上訴人醫院之護理人員於101年3月30日8時登錄護理記錄，其上記載病人預定進行手術行全身麻醉等語。
㈣調解卷第23頁的101年3月30日8時40分手術同意書是被上訴人交付給陳麗雲的。
㈤被上訴人醫院於101年3月30日上午10時49分替病患陳詹某丹
進行心臟超音波檢查，檢查結果發現病患陳詹某丹之主動脈嚴重狹窄，此為半身麻醉之禁忌，故病患陳詹某丹進行手術時，僅能接受全身麻醉，且術後需進加護病房接受嚴密監測及照顧。
㈥被上訴人醫院原預定於101年3月30日為病患陳詹某丹進行之
手術，因被上訴人醫院當日無加護病房，故經告知病患陳詹某丹及上訴人等人後，延後至101年4月2日進行。
㈦病患陳詹某丹於101年4月2日進行手術結束後，轉入加護病
房，直至同年5月1日均持續插管，嗣後於同年5月1日因心肌梗塞、心臟衰竭死亡。
兩造爭執事項：（本院卷第97頁反面至第98頁）
㈠上訴人主張被上訴人未告知陳詹某丹的骨折可以選擇自然癒
合，並主張被上訴人於101年4月2日為陳詹某丹進行手術時採用全身麻醉，就該麻醉方式及陳詹某丹進行手術可能產生併發症之高度風險，被上訴人未盡告知及說明義務且未經評估即建議陳詹某丹開刀，違反醫療法第63條、醫師法第12條之1規定，致陳詹某丹術後無法拔管導致心肌梗塞、心臟衰竭而死亡，依民法第184條、第188條第1項規定，應負侵權行為損害賠償責任，是否可採？㈡如被上訴人應負損害賠償責任，則陳鴻基請求69萬4,000元
（含殯葬費用31萬4,650元、影印病歷費用4,350元及精神慰撫金37萬5,000元），陳思璇、陳宗明、陳麗雲各請求精神慰撫金37萬5,000元，有無理由？本件得心證理由及判斷：
㈠被上訴人未盡告知說明義務，與陳詹某丹之死亡有相當因果關係，應連帶負侵權行為損害賠償責任。
⒈上訴人主張：被上訴人未告知陳詹某丹的骨折可以選擇自
然癒合，被上訴人於101年4月2日為陳詹某丹進行手術時採用全身麻醉，就該麻醉方式及陳詹某丹進行手術可能產生併發症之高度風險，被上訴人未盡告知及說明義務且未經評估即建議陳詹某丹開刀，違反醫療法第63條、醫師法第12條之1規定，致陳詹某丹術後無法拔管導致心肌梗塞、心臟衰竭而死亡，依民法第184條、第188條第1項規定，應負侵權行為損害賠償責任等語。被上訴人抗辯：主治醫師嗣於101年3月31日向家屬說明因心臟問題，術後需至加護病房，且術中（後）皆有高心臟相關風險，若可接受不開刀，可考慮保守治療（臥床時間長、功能影響），病患家屬仍執意要進行手術，被上訴人才會為陳詹某丹進行手術云云。
⒉醫師法第12之1條規定：「醫師診治病人時，應向病人或
其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」醫療法第63條第1項本文規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。」醫療法第81條規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」上開規定之立法本旨在於醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人或家屬須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要性、手術成功率或可能發生之併發症及危險，旨在經由危險之說明，使病人或家屬得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛，故醫師應詳細對病人或家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。又醫師應盡之說明義務，至少應包含：⑴診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果，⑵建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊，⑶治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險，⑷治療之成功率（死亡率），⑸醫院之設備及醫師之專業能力等事項。亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務。醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務。上開說明義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。經查，被上訴人雖提出101年3月29日麻醉術前評估記錄單之「建議麻醉方式」欄同時勾選「ETGA「及「SA」（即全身麻醉及半身麻醉）（原審卷第47頁），及麻醉說明書記載「我們會依據您的身體狀況及預計進行的手術，給最適合您的麻醉及生理監視方式，只是有時無法百分之百依照您的意願來決定麻醉方式，甚至在必要情況下，醫師會隨時依狀況改變麻醉方式。」（原審卷第56頁），然依上訴人提出之半身麻醉同意書上記載之建議麻醉方式僅為「半身麻醉」（原法院101司板調字第399號卷第21頁）。依一般通常情形判斷，醫師於向病患或家屬所為之說明，若無其他特殊狀況，衡情應會記載於同意書上，以讓病患及家屬確實明瞭其說明之內容。惟觀諸上訴人持有之半身麻醉同意書，其上記載建議麻醉方式為半身麻醉，依此僅可得知被上訴人陸正威醫師曾向上訴人說明將為陳詹某丹進行半身麻醉，但尚不足以證明被上訴人已向上訴人說明手術中可能選擇為陳詹某丹進行全身麻醉。被上訴人所提出麻醉術前評估記錄單雖勾選全身麻醉及半身麻醉，然該麻醉術前評估記錄單為被上訴人自行單方製作之私文書，且其記載內容與上訴人持有之半身麻醉同意書副本內容有異，尚無法依被上訴人單方面製作之私文書內容記載，即認定被上訴人有告知上訴人手術中可能選擇為陳詹某丹進行全身麻醉一事。再者，依前揭說明，醫師應盡之說明義務，其中主要項目即包括建議治療方案，故被上訴人醫師縱有於麻醉說明時，一併交付上開麻醉說明書予上訴人，然該麻醉說明書上僅抽象記載可能的併發症或副作用，並不足證明被上訴人於對陳詹某丹進行超音波檢查結果，曾向上訴人另為說明相關風險或說明具體建議治療方案。且本件並無任何緊急或特殊之例外情況，使被上訴人醫院無法於手術前，事先向上訴人說明病患陳詹某丹需進行全身麻醉之必要，是以被上訴人醫院所交付之上開麻醉說明書，不足以認為被上訴人醫院及醫師已詳盡向上訴人或陳詹某丹說明手術變更為進行全身麻醉及相關醫療風險。此外，被上訴人未能舉證證明有向上訴人或陳詹某丹說明手術原採半身麻醉，變更為全身麻醉及相關醫療風險，應認被上訴人於101年4月2日為陳詹某丹進行全身麻醉前，並未告知及說明手術中係進行全身麻醉。
⒊依上訴人提出之外科醫師施行復位內固定手術「麻醉同意
書」之「擬實施之麻醉」項下「建議麻醉方式」欄記載「半身麻醉」、「醫師之聲明」項下「我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術涉及之麻醉問題，並給予答覆」欄記載「病人及家屬目前無問題」（原法院101司板調字第399號卷第21頁）。惟被上訴人提出之「麻醉同意書」之「擬實施之麻醉」項下「建議麻醉方式」欄記載「半身麻醉或全麻」、「詢問下列有關本次手術涉及之麻醉問題，並給予答覆」欄記載「心臟衰竭導致猝死風險高」（原法院101司板調字第399號卷第30頁），均為上訴人所持半身麻醉同意書所無，上訴人主張係被上訴人在交付「麻醉同意書」予上訴人之後，自行將「擬實施之麻醉」欄「半身麻醉」之後增加「或全麻」3字，將「醫師之聲明」欄「病人及家屬目前無問題」之下增加「心臟衰竭導致猝死風險高」11字，堪可採信。再衡諸一般具事理判斷能力之病患或家屬，倘若手術前知悉上開被上訴人自行增加之文字內容，必然會考量自身有無心臟方面之疾病，是否足以承受如此高風險之麻醉及手術，又無其他證據證明被上訴人確有告知麻醉「心臟衰竭導致猝死風險高」，應認被上訴人就麻醉及手術對心臟之風險，未盡告知說明義務。由於被上訴人就麻醉及手術對心臟之風險，未盡告知說明義務，致病患陳詹某丹及家屬即上訴人承受非自主決定所願承擔之風險。
⒋至被上訴人抗辯：有告知陳詹某丹若可接受不開刀，可考
慮保守治療（臥床時間長、功能影響），然病患家屬仍執意要進行手術，被上訴人才會為陳詹某丹進行手術云云，並提出病歷為證。經查，上訴人於101年3月29日及30日簽署麻醉同意書及手術同意書之後，被上訴人醫院醫師於同年月30日評估陳詹某丹接受麻醉「發生心臟併發症之機率極高」，醫師嗣後評估之麻醉及手術治療風險，與上訴人簽同意書時醫師預估之風險，既有所不同，即應再向上訴人告知倘若麻醉「發生心臟併發症之機率極高」，並「建議適當之治療方案」，使上訴人瞭解被上訴人嗣後評估之結果，尚不得以被上訴人曾告知家屬會依陳詹某丹心臟超音波檢查之結果及上開麻醉說書抽象記載將因病患身體實際狀況給予最適合病患之麻醉方式、手術後要進入加護病房，即認為已盡告知及說明義務。被上訴人所提出之101年3月31日病歷固記載：「向家屬解釋病人目前狀況因心臟問題，術後需至加護病房，且術中（後）皆有高心臟相關風險，若可接受不開刀，可考慮保守治療（臥床時間長、功能影響）R2 吳立偉 / 張君健 」、「101.3.31AM8:3
0Explaintoherdaughterinlaw,possiblecompli-cationincludingprolongedbedrest,delayedunion,cardiovascularandwoundcomplications,shesaidtheirfamilymembersstillinsisttoreceiveope-ration.WaitforICUAvailability.張君健」（卷外病歷第一冊第10頁反面、第11頁）惟此乃被上訴人之受僱醫師之手寫紀錄，在證據法則上應視同被上訴人個人之陳述，不足證明被上訴人醫院之醫師已盡告知說明義務。由於醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，至少應包含：建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊、治療風險、治療之成功率（死亡率）等，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權，如上㈠⒉所述。本件被上訴人醫院之醫師並未能證明已告知「陳詹某丹倘若接受麻醉，其心臟衰竭導致猝死風險高」，及「醫師所建議適當之治療方案」、「該建議適當之治療方案與其他替代治療方案之利弊」，且依經驗法則及常情，果被上訴人醫院之醫師確實有告知倘若麻醉「心臟衰竭導致猝死風險高」，並「建議適當之治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊」，家屬當不致於要求進行手術。由於本件是被上訴人未盡告知說明義務，影響陳詹某丹及上訴人是否要採手術方式治療之決定權，與被上訴人為陳詹某丹施行之麻醉方式（半身或全身麻醉）無關；另被上訴人所提之101年4月1日「下肢骨折手術說明書」，上訴人否認有收到，經查該「下肢骨折手術說明書」僅有吳立偉、張君健醫師簽名，病人（或家屬）簽章欄為空白（卷外病歷㈤第127頁反面），應認上訴人並未收受，均併予敘明。
⒌陳詹某丹於接受系爭手術時為72歲，且為長期洗腎並患有
心血管疾病、糖尿病，依其術前心臟超音波檢查結果，為患有主動脈瓣狹窄可能是嚴重程度及中度程度之二尖瓣狹窄等病狀，則陳詹某丹本身是心肌梗塞之高風險患者，則進行麻醉即可能「心臟衰竭導致猝死風險高」，而陳詹某丹於101年4月2日進行麻醉及手術結束後，轉入加護病房，直至同年5月1日均持續插管，嗣後於同年5月1日因心肌梗塞、心臟衰竭死亡。被上訴人亦承認：自卷外病歷第一冊記載可看出陳詹某丹心臟的問題很大，被上訴人在陳詹某丹住院期間一直有追縱觀察，認 陳詹某冊 本身的身體狀況及系爭手術才造成陳詹某丹心肌梗塞發生心臟衰竭的死亡結果等語（筆錄見本院卷第105頁）。倘若被上訴人陸正威確實有向陳詹某丹及上訴人告知說明麻醉「心臟衰竭導致猝死風險高」，陳詹某丹及上訴人當會選擇不接受麻醉，陳詹某丹即不會因接受麻醉而死亡；由於被上訴人陸正威未向陳詹某丹及上訴人告知說明麻醉「心臟衰竭導致猝死風險高」，以致陳詹某丹在接受麻醉及手術後發生死亡之結果。則陳詹某丹之死亡，與被上訴人 陳正威 未盡告知說明義務之間，具有相當因果關係。
⒍綜上，被上訴人陸正威未告知說明麻醉「心臟衰竭導致猝
死風險高」，陳詹某丹及上訴人未能選擇不接受麻醉及手術，以致陳詹某丹在接受麻醉及手術後發生死亡之結果，被上訴人亞東醫院為其僱用人，依民法第184條、第188條第1項規定，被上訴人應連帶負損害賠償責任。
㈡被上訴人應連帶賠償陳鴻基56萬9,000元，陳思璇、陳宗明、陳麗雲各25萬元。
⒈上訴人主張：被上訴人應依民法第192、195條規定賠償陳
鴻基殯葬費用31萬4,650元、影印病歷費用4,350元及精神慰撫金37萬5,000元計69萬4,000元，賠償陳思璇、陳宗明、陳麗雲精神慰撫金各37萬5,000元等語。被上訴人則表示：就上訴人有提出單據部分不爭執等語（本院卷第98頁反面）。
⒉關於上訴人陳鴻基所支出之殯葬費用31萬4,650元、影印
病歷費用4,350元部分，有其提出之收據可稽（原法院101司板調字第399號卷第32至40頁），且上開2費用之請求，其中上訴人陳鴻基主張其所支出之影印病歷費用4,350元，雖非因被上訴人侵權行為直接所受之損害，惟係其為實現損害賠償債權所支出之必要費用，且係因被上訴人之侵權行為所引起，為被上訴人所不爭執，上訴人陳鴻基依民法第192條第1項規定請求，為有理由，應予准許。
⒊關於精神慰撫金部分，上訴人陳思璇高中畢業任台北市停
車管理處，陳鴻基國中畢業任 仲介業 ，陳宗明國中畢業在印刷廠工作，陳麗雲高職畢業為第鑫有限公司負責人，被上訴人亞東醫院為大型教學醫院，陸正威大學醫學系畢業在亞東醫院任麻醉科專科醫師，並經原審調閱上訴人陳思璇、陳鴻基、陳宗明、陳麗雲及被上訴人陸正威之財產所得資料在卷可稽（原審卷第14至26頁）。陳詹某丹00年0月00日出生，為上訴人之母，辛苦養育上訴人4人，僅因骨折住院治療、被上訴人未盡告知義務，於手術後喪失生命，上訴人精神上實受有莫大痛苦。本院審酌兩造之身分地位經濟狀況等關係、上訴人身心所受痛苦程度及被上訴人可歸責性之程度甚高等情，認上訴人依民法第195條規定請求之慰撫金以各25萬元為適當。
⒋綜上，被上訴人應賠償上訴人陳鴻基殯葬費用31萬4,650
元、影印病歷費用4,350元及精神慰撫金25萬元計56萬9,000元，上訴人陳思璇、陳宗明、陳麗雲精神慰撫金各25萬元。
綜上所述，上訴人依民法第184條、第188條第1項規定，請求
被上訴人連帶給付上訴人陳鴻基56萬9,000元，連帶給付上訴人陳思璇、陳宗明、陳麗雲各25萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即101年12月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，應予准許，至逾此所為請求，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條，判決如主文。
中華民國103年7月30日
醫事法庭
審判長法官吳光釗
法官鄭佾瑩法官周美雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年7月30日
書記官陳明俐