臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第632號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第632號刑事判決

裁判日期：民國108年08月30日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第632號上訴人即被告 許世遠 選任辯護人 許惠珠 律師（法扶律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第1086號，中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第9370號，暨移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第10518號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許世遠犯如附表編號3之罪暨定執行刑部分，均撤銷。
許世遠犯如附表編號3所示強盜罪，累犯，處如附表編號3所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即許世遠犯如附表編號1、2部分）。
許世遠上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年。沒收部分併執行之。
事實
一、許世遠基於意圖為自己不法所有之各別犯意，分別為下列行為：
㈠竊盜部分
許世遠於民國107年6月23日21時許前稍早，行經屏東縣○○鎮○○○街○○○號前，因見停放該處之車牌號碼000-0000號普通重型機車（為 許雪紅 所有，由其配偶 孔聖平 使用）之鑰匙未拔，認有機可乘，即基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，以該鑰匙發動機車後騎乘離去，而竊取得手（含機車內之安全帽1頂）。後許雪紅於同年月26日向屏東縣政府警察局東港分局東港派出所報案機車失竊。
㈡搶奪部分
許世遠於107年9月21日19時3分許，戴安全帽、騎乘上開竊得之機車行經屏東縣○○鎮○○路○段○○號土地銀行前，見 黃雪芬 獨自在該處等候公車，認有機可乘，即基於竟意圖為自己不法所有之搶奪犯意，騎乘機車自右後方靠近黃雪芬，趁黃雪芬不及防備之際，徒手猛力扯下黃雪芬右手所持之黑色手提包1個（內有深紅色皮夾1個、現金新臺幣《下同》3,500元及黃雪芬個人證件9張）得手，隨即逃離現場。
後黃雪芬於同日21時許向屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所報案，並指出作案歹徒騎乘之機車車牌數字為「9561」。
㈢強盜部分
許世遠基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於107年10月15日15時30分許，戴同一頂安全帽、攜帶外型近似真槍之黑色塑膠材質玩具手槍1枝，騎乘上開竊得之機車至屏東縣○○鄉○○路○○○○號之「合清商行」店內，以上開玩具手槍指向店員 陳盈如 、顧客 花嘉佑 ，並以言語向陳盈如恫嚇：「把錢交出來」、向花嘉佑恫嚇：「不要動坐好」等語，而以上開脅迫手段，使陳盈如、花嘉佑因恐遭許世遠開槍射擊而心生畏懼致不能抗拒，許世遠即強取陳盈如頸上所戴金項鍊
1條，得手後隨即逃離現場。後陳盈如於同日18時20分許向屏東縣政府警察局東港分局新園分駐所報案。
㈣嗣許世遠於107年10月21日0時30分許騎乘上開竊得之機車
，行經屏東縣東港鎮新東市場附近，為警發現騎乘失竊機車而查獲，並扣得其所有供強盜用黑色塑膠材質玩具手槍1枝，及上開遭竊機車1輛（業已發還許雪紅）、上開搶奪財物黑色手提包1個、深紅色皮夾1個、黃雪芬個人證件9張（均已發還黃雪芬）。
二、案經許雪紅、黃雪芬、陳盈如、花嘉佑訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告許世遠（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第105-10
7頁），本院並依辯護人聲請傳訊證人即員警 吳盈諺 到庭進行交互詰問；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，有：
⒈被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱（見東警分偵字
第00000000000號卷【下稱警卷一】第4-9頁，107偵9370號卷【下稱偵卷一】第15-17頁，原審卷第82-83、131-13
2頁，本院卷第99-101、176-177頁），核與證人即告訴人陳盈如、許雪紅、黃雪芬、花嘉佑、證人即許雪紅之夫孔聖平於警詢之證述（見警卷一第25-26、29-31、35-38、41-43、47-49、51-53、57-60頁）大致相符；並有屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、屏東縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單、尋獲電腦輸入單、查獲照片多幀、監視器畫面翻拍照片多幀在卷可憑（見警卷一第71-77、83-141、153、155頁）。
⒉採自車牌號碼000-0000號普通重型機車手把之棉棒、安全帽
內襯之膠帶檢出之DNA-STR型別，經鑑定與被告之DNA-STR型別相符，採自上開機車右後視鏡之指紋2枚，經送鑑後分別與被告右手及左手拇指之指紋相符等情，有內政部警政署刑事警察局107年11月19日刑生字第1078006574號鑑定書、
107年10月25日刑紋字第1078006957號鑑定書暨指紋照片、指紋卡片、刑事案件證物採驗紀錄表在卷可稽（見107偵10
518號卷【下稱偵卷二】第21-22頁，東警分偵字第00000000000號卷【下稱警卷二】第45-47頁）。
⒊黑色塑膠材質玩具手槍1枝扣案，可資佐證。
⒋綜上所述，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。是本件事證已明，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈡新舊法比較、論罪、罪數、刑之加重⒈新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第320條業於108年5月29日修正公布，於同年月31日生效施行，修正前條文規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」修正後條文規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」經比較新舊法結果，應以修正前刑法第320條之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第320條之規定。
⒉論罪核被告就：
⑴事實欄一㈠所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
⑵事實欄一㈡所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。
⑶事實欄一㈢所為，係犯刑法第328條第1項之普通強盜罪。
公訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第330條第1項、第30
5條之罪，並應分論併罰。惟本件扣案玩具手槍1枝，經原審勘驗結果：「扣案手槍為塑膠材質，外觀完整無缺陷，並附有彈匣，重量為381公克，自槍口至末端長22公分，握把下方至上方高14公分、寬3.5公分，且貌似真槍」，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第130頁），以本件扣案玩具手槍之重量，與一般日常生活常用之器具重量相若，並非沉重之物，復為塑膠材質，外觀亦無尖銳突出或足供切割之構造，尚不足以穿刺、劃傷人體皮肉層而造成傷害，而若將一切具有一定質量、可持以揮擊之物均視為兇器，則凡日常生活所用之手機、保溫瓶等物，恐皆屬之，此與所謂兇器係特別針對客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之物品之特質，於危害程度上顯有差異，是尚不能單憑本件扣案玩具手槍具有一定質量並可持以揮擊他人，即認係屬刑法規範之兇器；又被告持本件扣案玩具手槍指向告訴人陳盈如、花嘉佑，並以言語向告訴人陳盈如恫嚇：「把錢交出來」、向告訴人花嘉佑恫嚇：「不要動坐好」等語，本即為被告實施強盜犯罪構成要件之脅迫手段，自不再另論刑法第30
5條恐嚇罪。是公訴意旨就此均有誤會，惟在不妨礙事實同一性之原則下，本院自得變更起訴法條加以審理。
⑷臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第10518號案併案之犯罪
事實，與被告本件犯罪事實相同，本院自得併予審理，併此說明。
⒊罪數
被告所犯上開3罪，犯意各別、行為互殊、時間亦有明顯區隔，應予分論併罰。
⒋被告所犯上開3罪，均依累犯加重其刑
被告前於101年間因竊盜等案件，經法院判處有期徒刑7月（共3罪）、8月（2罪）、6月、3月、4月（共2罪），後經裁定應執行有期徒刑2年1月確定，於103年12月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年3月31日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第141至155頁）。而依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，然本件依被告所犯本件3罪之法定刑、犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，而本院亦已於言詞辯論期日進行是否構成累犯之調查，及對被告為前科訊問、科刑資料調查，被告、辯護人及檢察官亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第178-180頁）。綜上，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共3罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢原判決關於附表編號1、2部分，上訴駁回之理由⒈原審認被告此部分犯行罪證明確，因而適用「刑法第325條
第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、修正前刑法320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段」規定；審酌「被告正值壯年，竟不思以勞力賺取所需，任意竊取、搶奪他人財物，顯乏對他人財產權之尊重，且其僅因缺錢花用即當街行搶，除造成告訴人黃雪芬驚恐難以平復外，對社會治安之破壞亦均甚鉅，惡性非輕，殊值非難；衡酌被告犯後坦承犯行，態度非惡，雖未與各該告訴人達成和解或賠償損失，然部分財物業已發還告訴人許雪紅、黃雪芬，有贓物認領保管單2紙在卷可參，犯罪所生損害程度稍有減輕；暨考量被告自陳學歷為國中肄業之智識程度、入監服刑前曾從事鐵工、未婚、父母亡故後與大伯同住等經濟及家庭生活狀況，分別量處如附表編號1、2所示之刑」；復說明「被告搶奪所得現金3,500元，雖未扣案，然卷內並無證據足證已實際合法發還予被害人，是依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
⒉經核原審此部分認事用法，核無不合。被告以「就搶奪犯行
部分，應有自首之適用；被告之父母已離異，被告從小與父親共同生活，父親去世後，改與被告之大伯一起生活，然被告之大伯患有精神疾病，又無子女可以扶養，被告希望於入監服刑前，將大伯安頓好，為快速籌到一筆錢，始犯下本案，犯罪情狀可憫，原審未依刑法第59條酌減其刑顯有不當，量刑亦屬過重」等語為由，提起上訴。惟：
⑴按刑法第62條自首規定所稱「發覺」，並非以有偵查犯罪職
權之機關或人員「確知」其事無誤為必要，如具有偵查犯罪職權之機關或人員已有確切之根據，得為「合理懷疑」行為人之犯罪，即可稱為已發覺，其本於職權追查時，被告始自白各項犯行，核與自首寬減其刑之要件不符（最高法院107年度臺上字第838號判決意旨參照）。經查，證人即員警吳盈諺於本院證稱：「（辯護人問：你在問被告有沒有犯此案《指東港土銀前搶奪案》之前，你能夠肯定、確定犯此案的人就是被告許世遠嗎？還是你不確定只是問一下而已？）其實當時被告犯第三件新園超商搶劫時，他的手上有刺青圖案，當時他騎乘竊得的贓車，被東港所長所查獲，是有認出他手上的圖騰，所以我們就認定他是」、「被告的特徵就是安全帽，他每次都是戴同一頂，還有就是車牌，他是騎乘失竊車輛，還有就是他穿的拖鞋」、「（辯護人問：所以你一直說你從刺青就可以判斷同一人，所以我才要問你是否能夠肯定是同一人？）當時被告犯第二件，我們是以車追人，因為他騎乘的機車是失竊的車輛，被告當時是有變裝，他本來是穿短袖，後來變成長袖。即被告犯土銀行搶案件時，他原本是穿短袖，在犯案之前他就換成長袖」、「於107年10月21日查獲被告前，我們根據失竊車輛的車牌、安全帽、體型、被告（指嫌疑人）穿著的鞋子，認為東港土銀前搶案與新園超商搶案，是同一個人犯案的」等語（見本院卷第164-168頁），並有本院108年6月5日電話查詢紀錄單在卷可憑（受話人：屏東縣政府警察局東港分局 李國堃 偵查佐，見本院卷第73頁）。是被告涉犯本件搶奪、強盜案件，均戴同一頂安全帽、騎乘同一輛失竊機車，因之，警察機關依案發當時監視錄影畫面比對，已認定為同一人犯案，而於107年10月21日0時30分許查獲被告騎乘本件失竊機車時，並依被告體型及所戴安全帽、穿著，已合理懷疑被告同時涉犯本件搶奪及強盜案件等情，則被告於為警查獲後向警方坦承犯行，僅屬自白而非自首，核與刑法第62條自首規定不符。
⑵按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用」（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例參照）。經查，修正前刑法第320條竊盜罪法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」、刑法第325條搶奪罪法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，最低法定刑分別為罰金刑、有期徒刑6月，法院就被告所犯本件竊盜、搶奪罪，自得在該法定刑內酌情為量處，自無科以最低度刑仍嫌過重之情形，當無適用刑法第59條之必要。
⑶按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審業已審酌被告本件竊盜、搶奪犯行，對告訴人財產、身體及社會治安造成之戕害，及犯後態度（坦承犯行）、尚未與告訴人達成和解、部分財物業已發還告訴人、暨被告之學經歷、家庭及經濟狀況等刑法第57條所列事項，就竊盜、搶奪犯行依累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑7月、1年2月均屬中度以下之刑；且本院亦認被告本件竊盜、搶奪犯行，已危害告訴人之身體、財產安全，並對社會治安有嚴重影響，量刑不宜從輕，應認原審此部分量刑，並無過重之情形。
⒊是綜上所述，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈣原判決關於附表編號3及定執行刑部分，均撤銷改判之理由
原審認被告此部分罪證明確，據以論處罪刑，固非無見。惟：
⒈被告持本件扣案玩具手槍指向告訴人陳盈如、花嘉佑，並以
言語向告訴人陳盈如恫嚇稱：「把錢交出來」、向告訴人花嘉佑恫嚇：「不要動坐好」等語，本即為被告實施強盜犯罪構成要件之脅迫手段，自不另再論刑法第305條恐嚇罪，業如前述，原審認被告係以一行為同時犯強盜罪及恐嚇罪，依想像競合犯從一重之強盜罪處斷，自有未恰。
⒉原審於理由欄認扣案黑色塑膠材質玩具手槍1枝為被告所有
供犯強盜所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，卻漏未在主文欄為諭知，亦有未恰。
⒊被告則以同前理由認「原審未依刑法第59條酌減其刑顯有不
當，及量刑過重」為由提起上訴。惟本院審酌被告本件強盜犯行，已對告訴人陳盈如、花嘉佑之身心及財產造成重大傷害，並嚴重破壞社會治安；且被告縱因遭逢家庭變故，亦不得執此為傷害第三人、犯罪之藉口。是顯難認被告為本件強盜犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使依未遂犯減輕其刑後，仍有猶嫌過重之情事，自亦無刑法第59條規定適用之餘地。
⒋綜上，被告此部分上訴雖無理由，惟原判決關於此部分既有
上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分，均撤銷改判。
㈤撤銷改判部分之量刑、沒收，及與駁回上訴部分所處之刑定
應執行刑⒈撤銷改判部分之量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，未能以勞力賺取所需，卻以強盜他人財物累積資財，顯乏對他人財產權之尊重，且持外型與真槍相似之玩具手槍遂行強盜犯行，造成告訴人陳盈如、花嘉佑驚恐難以平復，並嚴重影響社會治安，犯罪情節非輕；兼衡被告犯後坦承犯行，態度尚佳，暨考量被告具國中肄業之智識程度、入監服刑前曾從事鐵工、未婚、父母亡故後與大伯同住等經濟及家庭生活狀況，及原審有關此部分之量刑，量處有期徒刑5年10月。
⒉撤銷改判部分之沒收⑴扣案黑色塑膠材質玩具手槍1枝，為被告所有供本件強盜犯
行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。⑵未扣案強盜犯罪所得金項鍊1條，依刑法第38條之1第1項
前段、第3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊定應執行刑
本院審酌被告上開竊盜、搶奪、強盜犯行所生危害、犯後態度、犯罪情節等，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並參酌原審所定之應執行刑，爰就被告所犯上開3罪，定應執行刑為有期徒刑7年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第328條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴及移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年8月30日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
如不服本判決搶奪、強盜部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月30日
書記官高于晴附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第325條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│原審主文│││├───────────────┤│││本院主文│├──┼───────┼───────────────┤│1│事實欄一㈠│許世遠犯竊盜罪，累犯，處有期徒││││刑柒月。│││├───────────────┤│││上訴駁回。│├──┼───────┼───────────────┤│2│事實欄一㈡│許世遠犯搶奪罪，累犯，處有期徒││││刑壹年貳月。未扣案犯罪所得新臺││││幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部││││不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│││├───────────────┤│││上訴駁回。│├──┼───────┼───────────────┤│3│事實欄一㈢│許世遠犯強盜罪，累犯，處有期徒││││刑陸年。未扣案犯罪所得金項鍊壹││││條沒收，於全部或一部不能沒收或││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│││├───────────────┤│││許世遠犯強盜罪，累犯，處有期徒││││刑伍年拾月。││││扣案黑色塑膠材質玩具手槍壹枝沒││││收；未扣案犯罪所得金項鍊壹條沒││││收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│└──┴───────┴───────────────┘