裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2453號刑事判決
裁判日期：民國110年12月21日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2453號上訴人即被告 陳孝泓 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第1247號，中華民國110年5月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度偵字第18828號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳孝泓因失業缺錢花用，欲將外觀相似之冰糖佯為第二級毒品甲基安非他命販賣以詐財，意圖為自己不法所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，先於民國109年5月2日1時27分許，使用電腦設備連結網際網路，以暱稱「夢星魂」登入通訊軟體LineBand，在不特定多數人可共見共聞之「執想長長久久，波波回報區」公開群組，張貼「有人找執嗎？」訊息，佯以暗示欲販賣第二級毒品甲基安非他命，招攬不特定人與之交易，適新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員 洪銘峰 、 陳瑋翔 於執行網路巡邏勤務發現後，基於偵查犯罪之目的，自同年月5日19時17分許起（起訴書誤載為同年月2日0時許），以暱稱「長/25/男/雙」佯裝為購毒者與陳孝泓聯絡，陳孝泓進而以其個人持用之三星廠牌行動電話使用通訊軟體Line暱稱「沒有成員」向暱稱「 膩膩逆 」之洪銘峰謊稱欲出售2公克、價格為新臺幣（下同）5,500元之甲基安非他命，使洪銘峰陷於錯誤而相約碰面交易。嗣陳孝泓前往址設新北市○○區○○街00巷00號之全家便利商店新虹展店購買冰糖1包，再將冰糖裝入透明夾鏈袋，冒充為甲基安非他命，於同日3時37分許，在新北市○○區○○路0段000號前與喬裝警員陳瑋翔進行交易，為警當場逮捕查獲而未遂，並於陳孝泓停放該處之車牌號碼000-0000號電動機車置物架上口香糖袋內，扣得冒充為甲基安非他命之如附表一編號2所示之晶體1包及於陳孝泓身上扣得如附表一編號1所示之行動電話1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。另所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之，有最高法院99年度台上字第2210號判決參照。至受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。查上訴人即被告陳孝泓爭執其於警詢時受刑求之不正取供，認其於警詢中之供述無證據能力乙節，惟證人即查獲、製作警詢筆錄警員洪銘峰於原審審理時證稱：我們派出所的偵訊室本來就是在2樓，所以把被告帶到2樓，這是正常的程序，我們沒有甩被告巴掌或罵他「智障」、「腦殘」、「抽大麻的是智障」、「吸（甲基）安非他命的是腦殘」等語；被告當天製作警詢筆錄時，我記得他不太想回答，當時已經天亮了，案件還是要辦完，我就繼續問我的問題，也告知他可以保持沈默等權利，他不回答，我也沒有強迫他，當天也沒有人對被告施以暴力、脅迫之行為，我不曉得被告為何當時在警詢筆錄上拒絕簽名，當時問他問題，他都不回答，消極不配合，在本案發生之前，我與被告不認識，也沒有任何恩怨或嫌隙糾紛等語（見原審訴卷第190、192至193頁）、證人即製作警詢筆錄警員陳瑋翔於原審審理時證稱：被告於查獲當日的筆錄是由我記錄，當時被告表示拒絕簽名，因為想說日出還是要做筆錄，所以還是有做筆錄，但被告就是拒絕簽名；當時被告的陳述都是出於自由意志，沒有強暴、脅迫等情形，被告的陳述都是他自己講的，我們沒有教他講，本案發生之前不認識被告，與被告並無恩怨嫌隙等語（見原審訴卷第136、137頁）、證人即查獲警員 林奕衡 於原審審理時證稱：在製作筆錄時，警員沒有用強暴、脅迫等不正方法詢問被告，也有沒辱罵被告或摔東西等行為，在本案之前與被告並不認識，與被告並無恩怨嫌隙等語（見原審訴卷第142、143頁），又觀諸被告於警詢中所稱：「（問：你有無受傷？）有，手腕被手銬勒到，腳踝被腳銬勒到。」、「（問：警方於逮捕及偵訊過程中有無對你施以強暴脅迫或利誘方式取供？）沒有。」、「（問：以上所言是否實在？有無其他補充意見？）是。沒有。」等語，並於警詢筆錄最末亦記載受詢問人「拒簽」之情事（見偵卷第19、24頁），復於同日偵訊時供稱：「（問：是否需要提審？）不用，我可以接受詢問。」、「（問：其他？）沒有。」（見偵卷第81、82頁）、第二次偵訊時亦未曾爭執前於警詢時有受到強暴、脅迫等不正訊問之情形（見偵卷第131、132頁），是以，綜觀卷內證據，並無證據足認被告於警詢中有受到強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法對待，且警詢筆錄所記載之內容亦核與被告當時所為之陳述相符；況且，被告於原審審理時就其於警詢、偵訊及原審歷次開庭供述為調查時，亦供稱：「沒有意見」、「同意有證據能力」（見原審訴卷第196頁），亦未繼續爭執前於警詢之供述有何受不正方法而為訊問之情形，益徵被告前開所辯稱於警詢時受有不正訊問，顯屬無據，不足採信。準此，被告於警詢中所為不利於己之陳述，均出於任意性而有證據能力，得採為本案認定被告犯罪與否之證據。
(二)被告主張本案係陷害教唆、非法逮捕，故本案查獲所取得之證據並無證據能力云云（見原審訴卷第195、196頁）：
⒈按刑法上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意
，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，即司法警察（官）以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，「惹起」被教唆人之犯罪決意進而實施犯罪行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正當手段之範疇，自不能指為違法（最高法院110年度台上字第1842號、第4498號判決意旨參照）。次按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；可為證據或得沒收之物，得扣押之。刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第133條定有明定。
⒉查觀諸LineBand對話紀錄翻拍照片所示（見偵卷第69頁），
被告以暱稱「夢星魂」於109年5月2日1時26分許登入「執想長長久久，波波回報區」公開群組後，系統顯示「夢星魂已被加入。請留言和大家問候！」，被告旋於同日1時27分許留言「有人找執嗎？」，而被告於偵訊時亦供稱：「執」就是安非他命等語（見偵卷第81頁），可見被告一開始加入上開群組後，即以寓意為「有人需要第二級毒品甲基安非他命嗎」之訊息向群組內不特定多數成員散布（見偵卷第49頁），經警員執行網路巡邏勤務時發現，而喬裝買家與被告聯繫，再 佐以 其後被告以暱稱「沒有成員」將洪銘峰暱稱「膩膩逆」加入為Line好友後商談交易毒品事宜，雙方就數量與價格討價還價，最後談定以5,500元價格交易甲基安非他命2公克（參附表三Line對話內容）之詐欺手段，嗣喬裝買家之警員陳瑋翔與被告見面交易，依被告指示在車牌號碼000-0000號電動機車置物架上口香糖袋內取得如附表一編號2所示之冰糖1包後，誤認該包冰糖為甲基安非他命，隨即表明身分並會同埋伏在旁之警員逮捕被告，查扣上開冰糖1包等結果，已據證人即福營派出所警員陳瑋翔、林奕衡及洪銘峰於原審審理時證述明確（見原審訴卷第132至144、186至191頁）。則本案被告係先利用網路刊登販賣甲基安非他命之不實訊息後，方經執行網路巡邏之警員發現，始佯為本案聯繫毒品交易事宜，進而依現行犯逮捕被告後查獲，揆諸上開說明，自屬「釣魚」之合法偵查手段。是被告主張其係為警非法逮捕云云，顯有誤會。
⒊本案被告既屬現行犯，經警員合法逮捕並依法進行附帶搜索
，則警員所扣得如附表一所示之冰糖、行動電話均為被告所有，且供其用以實施本案詐欺取財犯行，業據被告於原審準備程序及審理時所自承（見原審訴卷第39、195頁），與本案犯罪事實自具有關聯性，認有證據能力。
(三)此外，被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於本院準備程序、被告於原審審理中對該等證據能力表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第54頁、原審訴卷第196頁），且迄言詞辯論終結前被告亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：被告於本院審理中經合法傳喚未到庭，惟據被告前於警詢、偵訊、原審準備程序及審理中所述，固坦承於上開時間，有在上開公開群組張貼上開訊息，且與喬裝買家之警員達成以5,500元價格出售甲基安非他命2公克之約定，並購買冰糖持之與警員進行交易等事實，惟矢口否認有何以網際網路加重詐欺取財未遂之犯行，辯稱：我刊登「有人找執嗎？」之訊息，意思是要找人一起吸毒，但喬裝買家之警察看到我張貼的訊息後，卻跟我說要買毒品，我當時身邊沒有毒品，所以報了蠻貴的價格給該喬裝買家的警察，警察卻說要，我當時覺得該買家是神經病，所以我就去買了冰糖想鬧他，我的用意是好玩，沒有要騙警察的意思；我認為我所為屬「不能犯」云云（見原審訴卷第39、45、47頁）。經查：
(一)被告於上開時間，使用電腦設備連結網際網路登入LineBand，以暱稱「夢星魂」在不特定多數人可任意加入共見共聞之「執想長長久久，波波回報區」公開群組，張貼「有人找執嗎？」訊息，適福營派出所警員洪銘峰、陳瑋翔執行網路巡邏勤務發現後，自109年5月5日19時17分許起，洪銘峰即以暱稱「長/25/男/雙」與被告聯繫，並以通訊軟體Line暱稱「沒有成員」與洪銘峰暱稱「膩膩逆」聯繫後，達成以5,500元出售2公克甲基安非他命之約定，嗣於上開交易地點見面後，持裝有冰糖之夾鏈袋1包與警員陳瑋翔進行交易等事實，業據被告於偵訊、原審準備程序中供述明確（見偵卷第81至82頁、原審訴卷第39、41頁），核與證人陳瑋翔、林奕衡、洪銘峰警員於原審審理中證述情節相符（見原審訴卷第132至144、186至191頁），並有陳瑋翔警員109年5月8日職務報告、新北市政府警察局新莊分局109年5月8日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與警員之LineBand、Line對話紀錄翻拍照片暨對話譯文、現場查獲照片、扣案物品照片、全家便利商店電子發票證明聯、臺北榮民總醫院109年6月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可稽（見偵卷第25至31、41至61、83、91至92、99、121至122頁），復有扣案如附表一編號1、2所示之行動電話1支、冰糖1包可資佐證，此部分事實，堪以認定。
(二)被告主觀上具有意圖為自己不法所有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，且已著手實行：
⒈按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐
術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產，致受損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用。又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，乃屬當然（最高法院107年度台上字第1727號判決意旨參照）。又行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院106年度台上字第358號、107年度台上字第846號、第907號判決意旨參照）。
⒉被告張貼「有人找執嗎？」訊息係暗示販賣毒品之意，說明如下：
⑴證人洪銘峰於原審審理時證稱：依我的辦案經驗，「執」通
常係指（甲基）安非他命之意，故被告張貼「有人找執嗎？」訊息之文意，係在問有沒有人要買（甲基）安非他命之意，被告將該上開訊息張貼在「執想長長久久，波波回報區」群組內，該群組是公開群組，加入群組不需要條件，只要按加入即可，且加入群組後，即可看到被告所張貼之訊息，該群組名稱中之「波波」係指警察，因為警察的英文為police，中文音譯即為「波麗士」，故依辦案經驗以觀，該群組名稱意指若沒有被警察抓的話，即可長長久久施用（甲基）安非他命，我在群組上見到被告張貼的訊息後，我就以被告所用的詞，問他還有「執」嗎，我與被告後續談妥交易時間、地點、金額、數量，我與被告的對話中，被告提到「行方便但2個跟你收4500」，他意指若我要買的話，可以算比較便宜，2公克安非他命收4500元；後來我提到「那高品2個呢」，被告回答「兩份55」，我回稱「那就55」，這段對話中「那高品2個呢」，係我問高品質的（甲基）安非他命2公克多少錢，被告回答「兩份55」係指高品質的（甲基）安非他命2公克5,500元，我答稱「那就55」是指我決定花5,500元買高品質的（甲基）安非他命2公克，此等交易價格符合當時的市價，我們當時在誘捕偵查，若知被告交付之物係冰糖，就不會願意以5,500元之價格談定毒品交易等語（見原審訴卷第186、187、188、191頁），證人陳瑋翔於原審審理時亦證稱：依我的辦案經驗，「有人找執嗎」係指「有沒有人要買安非他命」的意思，「執」意指（甲基）安非他命，我們當時與被告聯繫毒品交易是為了查緝販毒者，並與被告談定以5,500元之價格購買（甲基）安非他命2公克，此等價格與（甲基）安非他命當時的市價大致相符，我們若知被告交付之物係冰糖，就不會以5,500元之價格與被告談定毒品交易等語（見原審訴卷第134、138、139頁），並有如附表二、三所示被告與警員之LineBand、Line對話紀錄翻拍照片暨對話譯文（見偵卷第41至58頁）存卷可考。
⑵佐以被告於偵訊及原審準備程序時均供述：「執」就是（甲
基）安非他命的意思，當時約定以5,500元的價格出售2公克甲基安非他命給警察等語（見偵卷第81頁、原審訴卷第39頁），且徵之如附表二、三所示被告與警員之對話紀錄，喬裝買家之警員透過LineBand以「執還有嗎」向被告探詢有無甲基安非他命可供販賣後，被告隨即改以Line向警員洽詢所欲購買之數量，並進而與警員商議售價，且主動邀詢是否改買高品質之甲基安非他命，此有被告與警員之LineBand、Line對話紀錄翻拍照片暨對話譯文在卷可按（見偵卷第41、43至47、49至57頁），衡情倘被告張貼「有人找執嗎？」之訊息，並非暗示其有毒品可供販售之意，其何以在喬裝買家之警員探詢其有無販賣甲基安非他命時，未立即表明其無販賣毒品之意，反而積極地與警員洽談欲購買之數量，且主動提議其有高品質之甲基安非他命可供選購？更於警員遲未回復時，心存防備而有放棄交易之意（如附表三對話內容02：
45至02：51所示），是被告與喬裝買家警員如附表二、三所示之對話內容，顯與一般販毒者與購毒者間之商談內容及情節大致相符。是以，綜合證人洪銘峰、陳瑋翔上開證詞及如附表二、三所示對話紀錄以觀，足認被告張貼「有人找執嗎？」之訊息，確實係暗示其有甲基安非他命可供販售之意至為明確。是被告辯稱其刊登上開訊息係欲找人一起吸毒云云，當屬推諉之詞，不足採信。
⒊被告與喬裝買家之警員見面交易毒品之經過，與一般販賣毒
品過程無異，業據證人陳瑋翔於原審審理時證稱：本案我負責喬裝買家與被告見面進行毒品交易，交易地點約在新北市○○區○○路0段000號，我抵達交易地點後，被告就上前與我交易，他將欲交易之（甲基）安非他命放在1輛機車上，並當面指著那輛機車給我看，指示我過去拿，我依被告指示拿到（甲基）安非他命後，隨即表明身分並控制被告等語（見原審訴卷第133、134、138頁）；證人洪銘峰於原審審理時證稱：我們與被告談定（甲基）安非他命交易後，係由陳瑋翔出面喬裝買家與被告交易，我也有到約定地點埋伏，當時陳瑋翔抵達約定地點後，陳瑋翔有拿到以夾鍊袋包著的透明晶體1包，我沒有印象被告有說該包透明晶體是冰糖，我是在逮捕被告後才看到有發票，但不確定他是拿在手上或是我們搜身時看到，我記得在逮捕前，被告應該沒有說他交付之物品為冰糖等語（見原審訴卷第186、188、189、193頁），並有陳瑋翔警員109年5月8日職務報告附卷可查（見偵卷第25頁）；佐以被告於原審準備程序自承：我與喬裝買家之警察約定以5,500元之價格出售2公克甲基安非他命，後來我就去新北市蘆洲區民義街附近的便利商店購買冰糖，接著前往與警察相約的地點，我和喬裝買家的警察碰面後，警察問我毒品在哪裡，我就問他錢在哪裡，警察就拿錢出來，我就跟警察說毒品放在機車那邊，我才正要跟警察說這種天價也買得下去，警察就抓我了等語（見原審訴卷第39頁），足徵被告與喬裝買家之警員見面進行毒品交易時，確有指示警員拿取偽冒甲基安非他命之冰糖之舉，且於警員將其逮捕前，並未告知其所出售並交付之物實係冰糖，而非甲基安非他命，實與一般販賣毒品見面交易之過程無異。
⒋準此，被告既然在「執想長長久久，波波回報區」此等公開
群組內，張貼「有人找執嗎？」此等暗指其有販賣甲基安非他命之訊息，且於喬裝買家之警員與其洽詢毒品交易時，積極與警員商議欲購買之數量，並主動提出其有高品質之甲基安非他命可供選購，嗣與喬裝買家之警員見面交易時，於警員出示交易款項並取得其偽冒甲基安非他命之冰糖後，亦未據實告知其所出售者實為冰糖，而非甲基安非他命，則被告於本案所為，自客觀上觀之，當可使一般理性之人誤認其有販賣甲基安非他命之意；佐以被告於偵訊中供述：當時警察突然傳訊給我說要買，我本身就沒有在賣，我剛失業沒有錢，我就起了歹念，想要用這種方式賺錢，我本來想要在拿到錢時，跟對方講說不要像我這個樣子，我就趕快跑了等語（見偵卷第131至132頁），於原審準備程序供述：我與警察約定交易毒品時，我身上沒有毒品等語（見原審訴卷第39頁），則被告明知其未有毒品可供交易，且主觀上亦無販賣毒品之意，僅因缺錢花用，即透過網際網路，於公共群組張貼上開暗示販賣甲基安非他命之不實訊息，以吸引不特定購毒者陷於錯誤而向其洽購毒品，顯見被告主觀上確有意圖為自己不法所有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，且已著手實行其犯行甚為灼然。
(三)被告雖執前詞置辯，惟查：⒈被告辯稱：我當時身邊沒有毒品，所以報了滿貴的價格給喬
裝買家之警察，但該買家卻說要，我當時覺得該買家是神經病，所以我就去買了冰糖想鬧他，我的用意是好玩，沒有要騙警察的意思云云（見原審訴卷第39頁）。惟查，被告主觀上確有意圖為自己不法所有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，且已著手實行之，業據說明如前，衡以一般民眾均知政府對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒為警誘捕偵查而身陷囹圄高度風險之理，被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對於上情自難推諉不知，卻仍執意為之，益徵其確實基於意圖為自己不法所有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之主觀犯意，欲藉由在公開群組張貼暗示販賣甲基安非他命不實訊息之舉，以詐欺不特定購得者向其購買毒品無疑，是其所辯已與常情相悖，況亦與其於偵訊中供稱：我本身就沒有在賣，我剛失業沒有錢，我就起了歹念，想要用這種方式賺錢，我本來想要在拿到錢時，跟對方講說不要像我這個樣子，我就趕快跑了等情（見偵卷第131至132頁），大相逕庭，是被告上開所辯，當屬臨訟卸責之詞，毫不足採。
⒉被告另主張其所為屬「不能犯」云云。惟按行為不能發生犯
罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第26條定有明文。此即學理上所稱「不能犯」（或稱「不能未遂」），係指行為人已著手於犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結果，且無危險者而言；亦即犯罪之不完成，除其行為不可能發生犯罪之結果外，尚須無侵害法益之危險，始足當之；而有無侵害法益之危險，係以行為當時一般人所能認識之事實情況以及行為人所特別認識之事實情況，作為基礎，倘依一般人之知識、經驗及觀念加以判斷，認為有發生結果之危險者，即非不能犯，仍應以普通未遂之規定論處；必依一般人之知識、經驗及觀念，認為並無結果發生之危險者，始有上開不能犯規定之適用（最高法院106年度台上字第1210號判決意旨參照）。從而，唯有行為人出於「重大無知」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，進而實行客觀上完全欠缺危險性之行為，始得評價為不能未遂評價，而受有刑罰之寬容；稽此，除實行行為客觀上完全欠缺危險性外，行為人必須出於「重大無知」，誤認自然之因果法則，而錯認其所為可達既遂之結果，始得成立不能未遂；若行為人僅因單純錯認事實，或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則非屬之。查被告於本案未能遂行其以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，係因其於張貼前揭暗示販毒之不實訊息後，適巧遇警員執行網路巡邏，而經警以誘捕偵查之偵查手段查獲而不遂，是其未能遂行本案犯行，顯非出於「重大無知」而誤認自然因果法則所致，揆諸上開說明，自與刑法第26條所定「不能犯」之要件不符，是被告上開所辯，要非可採。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告加重詐欺取財未遂犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判決意旨參照）。查被告基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於網路上公開群組刊登暗示出售甲基安非他命之訊息，並與喬裝買家之警員談妥交易數量、價金及交易時間、地點後，遂持偽冒甲基安非他命之冰糖進行面交，顯已著手於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯行，雖因警員係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故本案毒品交易因此未完成，然被告主觀上既原有以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立以網際網路對公眾散布而詐欺取財之未遂犯。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。
(二)累犯加重其刑之說明：被告前於107年間因施用毒品案件，經原審法院以107年度簡字第8878號判處有期徒刑3月確定，於108年6月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第36頁）。是被告於執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被構成累犯之毒品前科雖與本案不同，然本案被告亦係利用販賣毒品名目吸引買家，欲以冰糖佯為毒品詐欺他人取財，足見被告前後之犯罪方式均與毒品相關，其前案利用毒品犯罪戕害自身，本案更進一步利用毒品之名義詐欺侵害他人財產法益，可見被告其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，具矯正之必要性，因認就本案適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並未悖於罪刑相當原則及比例原則，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，其人身自由並未因此遭受過苛侵害，認被告所犯本罪應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)被告已著手於以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、上訴駁回之理由：
(一)原審以被告加重詐欺取財未遂犯行事證明確，適用刑法第339條之4第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第38條第2項前段、刑法施行法第1條之1第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當之方式獲取財物，竟貪圖私欲，利用購毒者往往亟欲取得毒品且不便於交易當場查驗真偽之機會，而以冰糖偽冒甲基安非他命訛詐之，足見其法治觀念薄弱，缺乏對他人財產法益之尊重，且其透過網際網路，在社交軟體公開群組中刊登暗示販毒之訊息，亦助長施用毒品之風氣，所為誠屬不當，應予非難；兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及家庭生活經濟狀況（見原審訴卷第198至199頁），且犯後否認犯行，難認有悔意等一切情狀，以累犯量處有期徒刑10月。沒收部分並說明：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查扣案如附表一編號1、2所示之行動電話1支、冰糖1包均為被告所有，該行動電話係供其與喬裝買家之警員聯繫交易事宜之用，而扣案冰糖1包則係用以出售警員之物等情，業據被告於原審準備程序所自承（見原審訴卷第39頁），是扣案如附表一編號1、2所示之物核屬供被告實行本案犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。核其認識用法俱無不合，量刑亦甚妥適。
(二)被告上訴意旨略以：被告僅為詐欺未遂犯，卻遭判刑有期徒刑10月，原審量刑違反比例原則、平等原則，爰請求從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審判決於量刑時，就被告犯行，已詳予審酌刑法第57條各款事由，於法定刑之範圍內，量處被告有期徒刑10月，顯係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、素行、被告犯罪後態度、生活狀況等一切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。是被告上訴並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國110年12月21日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官黃紹紘法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國110年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：扣案物品編號扣案物品名稱及數量備註1SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號不詳之SIM卡1張）⑴被告所有並供本案犯罪所用。⑵行動電話序號、門號均不詳。2冰糖1包⑴被告所有並供本案犯罪所用。⑵外觀：白色或透明晶體1包。⑶重量：驗前淨重1.8676公克，驗餘淨重1.3759公克。⑷沒收驗餘部分。附表二：（109年5月5日至8日「執想長長久久，波波回報區」群組中「夢星魂」與「長/25/男/雙」之對話）日期發話者：長/25/男/雙（洪銘峰）發話者：夢星魂（被告）時間內容時間內容109年5月5日19：17 哈囉 19：18執還有嗎109年5月6日00：22恩？109年5月7日22：31多少22：32你可以直接7+我line22：34Zaceric22：38加了22：52叫什麼109年5月8日01：04無此帳號附表三：（109年5月7日至8日「膩膩逆」與「沒有成員」之Line對話）日期發話者：膩膩逆（洪銘峰）發話者：沒有成員（被告）時間內容時間內容109年5月7日23：37哈囉23：37你叫我加你賴23：37（沒有成員來電。將對方設為好友後，即可互相通話。）23：52哈囉23：52我手機比較慢23：52拍謝23：53我想說23：53先拿少點23：53不錯再配合？109年5月8日00：11少點是多少？01：29拿3個試試看01：30你住那裡？有地方？01：30泰山01：30有地方？01：30什麼地方01：30我跟家人住01：30厄...01：30？01：31沒地方試你怎知道OK不OK...01：31所以我先買少量01：31好再跟你叫啊01：31喔喔01：31嗯？01：32以往三個你都多少處理的我看能不能比較低一點給你01：32？01：346000行嗎？01：35你這樣拿哦...我這是4份才有辦法一份200001：36你有確定後面是固定多久一次嗎？01：36那我跟你拿401：36什麼意思？01：36有確定我這次讓你行方便但2個跟你收450001：36哦也行01：37所以4多少01：37看你要245還是還是48001：37？01：37不然先拿2好了01：38你之後是會多久一次01：38？01：38什麼多久一次01：38多久找我一次01：39一個多月吧省一點01：39一個多月...01：39厄...之後固定4個7501：39（疑問貼圖）01：39但要穩定-_-01：40那麼好？！01：40一個多月一次也太久-_-01：40固定一個月一次才有7501：40超過我會上升我先說01：40可以啊你價錢壓那麼低01：40可以的01：41那等等你要2？4？01：412啊如果東西好我就跟你配01：42？01：42嗯位置在01：42？01：42泰山區明志路三段35701：42嗯01：42OK超商01：43你多久會到01：44？01：45要等我一下我還有事情去淡水一趟馬的忘記人家找我剛剛他打來問01：45淡水...這樣要多久01：51不知道我先趕過去抱歉01：53嗯好了在跟我說02：19哈囉02：20還需要？02：20你這賴是很少使用的或者是另外辦的對吧？02：22（撥打語音電話未接）02：35這我別支02：35？02：37（語音通話54秒）02：37大概知道在那裡我用飆的過去大概25分鐘左右02：37我老闆在罵叫我安靜點抱歉02：38對了現在有新品高品質的但價位也比較高02：38你開車嗎？02：38你要各1還是原本這樣就行？02：39應該吧除非我老闆等等要用車很重要@@？02：39先原本就好了？02：39因為想說淡水到泰山只要2502：39是飆多快哈02：39我不再淡水了阿02：40哦哦原來02：40我是載我老闆回來02：40=_=02：41高品質的如果穩定一份30兩份502：41單價先報給你02：41那你有確定我就出發過去了？02：42對了...你幾歲啊？02：42人呢？02：42我22啊02：42哦02：43啊有確定原本的有要？02：43有要我就弄弄出發了02：43要啊02：43嗯先準備一下等等出發02：43（OK圖貼）02：45你那找不到地方地方試嗎？我帶新品過去請你試試看真的很優02：46wtf...你沒有能馬上聯絡的到人的聯繫方式嗎？...02：46人勒02：49....02：50你這樣我去不了過去一趟都風險去了找不到人在那邊等狀況的02：50（撥打語音電話未接）02：50我在啦02：50我剛剛網路斷02：50你給個能馬上找到你的方法02：50很不穩02：51不然我沒辦法過去02：51可以可以02：51我保證02：51我不會再漏了02：51你找不到地方試嗎？我帶新品過去請你試看看真的很優02：52我想想喔02：52能找到地方是我就另外多帶些過去給你試的02：52還是你先過來02：52我找一下車02：52跟人家借一下02：52？02：52別跟我說在公園02：52車上試？02：53別再室外...02：53我想想02：53我出門都只準備剛好出去回程一定都身體乾乾淨淨所以先確定好我才出發02：53嗯02：55沒有的話就算了02：55只是高品質應該你下次找我的時候也沒了02：56我室內今天真的不行02：56家人都在02：57兩個而已02：57我相信你02：57靠腰我是要讓試試高品質的02：57讓你看看要不要換高品質02：56那高品2個呢02：58反正我商品肯定是沒問題誰管你信不信啊-_-02：59兩份5502：59那就5502：59嗯03：00那（OK貼圖）03：03？03：0330分左右到03：03嗯嗯03：07你看一下（收回訊息）03：06？03：04（撥打語音電話未接）03：08OK？03：09影片03：09嗯嗯好03：18改一下時間晚10分鐘03：19嗯嗯03：31我快到打給你導航怪怪的-_-03：32還要多久呢？03：33地址能給完整點？03：33我在泰山但找不到你那邊03：34新北市○○○○○路○○段000號03：37到了