裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重抗字第20號民事裁定
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定97年度重抗字第20號抗告人丙○○
乙○○戊○○上列抗告人因與相對人即執行債權人丁○○、甲○○間聲明異議事件，對於中華民國97年5月26日台灣台南地方法院95年度執字第27394號駁回其異議之裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。」、「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」，民法第866條、第877條分別定有明文。又「抵押權為擔保物權，不動產所有人於設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣。」（最高法院86年度台抗字第588號判例意旨參照）。
二、聲明異議及抗告意旨略以：抗告人戊○○將系爭建物賣給抗告人丙○○，2人間就系爭土地係無償借用關係，原裁定於無任何證據之情況下逕行認定渠等間有租賃關係而予排除，顯有不當。又原審既認為使用借貸為債之關係，拍定人不當然繼受，其一方面認為無排除必要，另一方面卻為應予排除之認定，其裁定理由矛盾。另無權占用他人土地，既不得在拍賣前由執行法院排除，則戊○○、丙○○間之使用借貸關係，依舉重以明輕之法理，豈能加以排除？再者，系爭建物並無抵押權存在，抗告人丙○○將系爭建物出租給抗告人乙○○，惟丙○○並非系爭土地所有權人，而係系爭建物所有權人，並不在民法第866條、司法院院字第1446號解釋或最高法院86年度台抗字第588號裁定意旨解釋得除去租賃權之範圍內。原裁定竟連同非抵押物之租賃關係一併排除，顯有違背法令。抗告人向原執行法院聲明異議，竟遭該院裁定駁回，為此提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
三、經查：本件執行債權人荷商柯企第三資產管理股份有限公司（嗣將債權讓與相對人丁○○、甲○○）以台灣台南地方法院91年度重訴字第37號確定判決為執行名義，請求執行法院執行拍賣執行債務人之一即抗告人戊○○所有之坐落台南縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），經執行法院以95年度執字第27394號受理並調閱90年度執全字第3182號、3186號假扣押卷執行在案（按系爭土地為本件強制執行事件之乙標標的物，另甲標部分不在本件爭議範圍內，故略）。查系爭土地係於民國（下同）80年1月17日，經執行債務人即土地所有權人戊○○設定新台幣（下同）2,000萬元之最高限額抵押權予債權人台灣中小企業銀行股份有限公司並借款，嗣債權人台灣中小企業銀行股份有限公司於95年1月25日將上開債權及擔保抵押權讓與移轉登記予第三人荷商柯企第三資產管理股份有限公司，上開資產管理公司嗣再於95年12月29日將上開債權讓與相對人。查抗告人戊○○於系爭土地上設定系爭抵押權後之88年間，以自己名義在系爭土地上興建建號586、門牌號碼為台南縣○○鎮○○里○○○路○○號之房屋乙棟（下稱系爭建物），待於建築完成及辦妥所有權第1次登記後，再於90年3月22日以「買賣」為原因，將系爭建物移轉予抗告人丙○○所有，丙○○並於96年10月8日具狀向執行法院聲明系爭建物已於同年4月24日起出租予抗告人乙○○（租期共9年）之意。嗣系爭土地經執行法院定於97年5月5日進行第1次拍賣（系爭建物不在拍賣範圍內，拍定後不點交），其拍賣最低拍賣價額為1,157萬元（相對人主張未受償債權金額為本金2,287萬8,000元並加計利息、違約金及執行費用等，另甲標之最低拍賣價額為684萬元），因無人應買而宣告流標，需再進行第2次減價拍賣（約酌減百分之20），相對人乃於同日具狀向執行法院聲請除去系爭不動產之租賃關係並將系爭建物併付拍賣各情，有相對人提出之原審法院91年度重訴字第37號判決暨其確定證明書、系爭土地及建物登記謄本、債權讓與證明書暨其公告報紙、他項權利證明書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、抵押權設定契約書等各乙份為憑，及原執行法院97年5月5日拍賣不動產筆錄1份在卷足按，復經本院調取原審法院95年度執字第27394號執行卷宗查核屬實在卷。抗告人主張執行法院將抗告人丙○○所有之系爭建物與抗告人戊○○所有之系爭土地併付拍賣之事實，堪信真正。
四、抗告意旨指摘「戊○○與丙○○間係無償借用關係，並非租賃關係，原裁定排除渠等間之租賃關係，於法無據。又系爭建物為抗告人丙○○所有，系爭建物並未設定抵押權，原裁定將系爭建物之租賃關係（租賃乙○○部分）併予排除，亦有違法」云云。惟查：
㈠按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。」民法第425條之1定有明文。茲查，抗告人戊○○於81年6月25日將前開土地提供予台灣中小企業銀行股份有限公司（最後讓與丁○○、甲○○）設定第一順位2,000萬元最高限額抵押權後而借得款項，嗣於88年間在上開土地上興建系爭建物並完成所有權第一次登記後，再於90年3月22日以買賣為原因，將系爭建物移轉予抗告人丙○○所有，依民法第425條之1推定抗告人戊○○與抗告人丙○○間成立租賃關係，抗告意旨主 張渠 等僅成立使用借貸關係，於法不合。況使用借貸關係僅係債的關係，僅當事人間有其效力，此項關係不及於嗣後取得土地之拍定人，且依舉重明輕之法理，租賃關係既得排除，使用借貸關係當然亦在得排除之列，此部分抗告人之抗告，並無理由。
㈡次按系爭1002地號土地係80年1月17日設定最高限額抵押權
，88年始興建系爭建物，並於90年3月7日由抗告人戊○○辦理第1次所有權登記完畢，抗告人戊○○於同年月22日以「買賣」為由辦理建物所有權移轉登記予抗告人丙○○，業見上述，系爭建物既係興建於系爭土地設定抵押權之後，依首揭說明，原抵押權之權利並不因此而受影響。而系爭土地於97年5月5日經執行法院為第1次拍賣，因地上有抗告人丙○○名義所有之系爭建物，且於90年4月24日出租予抗告人乙○○，拍定後不點交，以致無人應買，需再行拍賣，此經本院調閱上開卷宗查核屬實，足見系爭建物之存在及出租他人，業已影響系爭土地抵押權之實行，執行法院依相對人之聲請，於95年5月7日以95年度執字第27394號執行命令除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣（土地抵押權人對於建物賣得價金無受償權），於法洵無違誤。
五、綜上所述，抗告人戊○○所有系爭土地與地上建物間，依民法第425條第1項之規定，推定有租賃關係存在，因此項租賃關係之存在，業已影響系爭土地抵押權之實行，執行法院依相對人之聲請以執行命令除去抗告人戊○○與抗告人丙○○間之租賃權（含使用借貸關係）及抗告人丙○○與抗告人乙○○間租賃關係，並將系爭建物與系爭土地併付拍賣（土地抵押權人對於建物賣得價金無受償權），於法有據。抗告人戊○○主張系爭土地與建物間僅係使用借貸關係，並無租賃關係存在；抗告人丙○○、乙○○主張系爭建物之租賃關係，依法均不得排除云云，均無理由。原審裁定駁回抗告人等之異議，經核並無違誤，抗告意旨空言指摘原裁定不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
結論：本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中華民國97年6月30日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國97年6月30日
書記官葉秀珍【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。