裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第580號民事判決
裁判日期：民國96年04月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第580號原告丙○○○○○○訴訟代理人 朱渭陽 律師被告天晟育樂股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
施裕琛 律師上列當事人間損害賠償事件，經臺灣新竹地方法院移送而來，本院於民國96年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人日本 霞友 開發株式會社（下稱霞友公司）應被告之邀，於民國79年間簽訂合作契約投資被告在新竹縣關西鎮高爾夫球場之開發，霞友公司陸續匯款新臺幣（下同）4億8000萬元，嗣該公司於81年間發生財務危機，訴外人乙○○陸續借款予霞友公司1000萬元，以維持該公司在台開銷，惟霞友公司未能於約定期限內清償，該公司董事長 高濱 遂提供所持有被告公司股票35張交付乙○○質押擔保。迨83年間，霞友公司不得已放棄對被告投資，商請解除合作契約，經不斷交涉未能達致協議，乃委託山口組領導人 野口 松男持被告公司股票要求被告返還霞友公司投資款，被告同意以
1億5000萬元向 野口松男 購回其所持有之被告公司股票，而被告同意買回之股票中，包括原由乙○○前開持有35張股票，依權利讓與契約之約定讓與野口，再由 野口一 併讓由被告購回，至出售該35張股票所應得之1000萬元，則由被告之董事長 葉松成 在權利讓與契約書後頁，附註：於訂立權利讓與契約之日起1年內，直接給付乙○○，並就被告所有之土地已設定1億元抵押權於 吳萬 來之擔保中，依乙○○之指示將十分之一抵押權讓與原告，約明倘未依期限償還，則按日息給付千分之一點五違約金。嗣乙○○赴大陸經商，將系爭債權讓與原告，並將權利讓與契約書交付原告。詎被告未依約於1年內歸還，經其他債權人聲請賣抵押物，就本金借款1000萬元部分，業經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）92年度執字第1373號強制執行事件，拍賣被告公司高爾夫球場用地之拍定款中獲得清償，但違約金部分，遲延期間達2288日（自86年10月1日起，計算至93年1月8日申報債權日止），被告並未支付，爰依契約法律關係請求最近5年期間之違約金等語。併聲明：㈠被告應給付原告1368萬7500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：霞友公司固曾擁有被告公司百分之十三股權，迄82年12月31日因霞友公司未能償還於81年9月29日向被告借款5000萬元，按照被告與霞友公司間約定，由其原持有被告上開股權抵償，故霞友公司持有被告公司股權已不存在，被告對霞友公司並無任何應返還投資款，更無同意返還霞友公司1億5000萬元事，霞友公司明知其對被告債權不存在，猶將所謂債權讓與乙○○，被告自得以對抗霞友公司之事由，對抗受讓人乙○○，嗣乙○○縱將其債權讓與原告，既未通知被告，該債權讓與對被告亦不生效力。又被告公司股票均為記名股票，於發行時交付股東，霞友公司所取得交付野口松男與被告交涉之股票，恐均係來自被告公司股東個人，其債權債務關係並非發生於被告，而係被告公司股東個人，所謂借款債權之轉讓，僅存在於霞友公司、野口松男與被告公司股東個人間，要與被告公司無關。是本債權既已不存在，抵押權亦無所附麗，原告以上開他項權利證明書上註明違約金按每日千分之一點五計算，純屬無稽等語置辯。併聲明：㈠如主文第1項所示。㈡如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、本院之判斷：㈠霞友公司與被告間是否仍有債權存在：
⒈查霞友公司於79年間與被告簽訂合作契約，投資被告在新竹
縣關西鎮高爾夫球場開發案，霞友公司陸續匯款4億8000餘萬元，嗣霞友公司因財務困難，於81年9月29日向被告借款5000萬元，並與被告合意解除前於79年10月18日所簽約之股權土地讓售協議，同意扣除被告代墊款1億6472萬餘元並補償被告損失1億2000餘萬元，餘款轉為認購被告股權百分之十三，復承諾前揭5000萬元借款若未能於81年12月31日償還，願無條件放棄其所持有被告公司百分之十三股權，並由 邱六郎 律師出具保證書，與霞友公司負連帶清償責任等情，業經證人即被告公司前任負責人丁○○證述在卷（見本院卷第96頁反面），且有解除股權土地讓售協議書、合股契約書、金錢消費借貸契約書、面額各3500萬元及1200萬元臺灣銀行支票、邱六郎律師出具保證書，及被告公司詢問各股東之文件等（見本院卷第99至102頁、第103至105頁、第109頁、第111至112頁、第39頁、第115至116頁）為證，復為原告所不爭執，堪信為真實。
⒉按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法
第99條第1項定有明文。依霞友公司出具前述金錢消費借貸契約書承諾上述5000萬元借款，1992年12月31日前返還，如未於上開期限返還，則不待催告該公司所持有被告公司之百分之十三股權，當然由被告取得，有上開契約書可考。又霞友公司向被告借款後，屆期未能清償之事實，復據被告提出霞友公司出具之確認書、霞友公司代表人 高濱弘 印鑑證明交付申請書、變更事項登記申請書（見本院卷第40頁、第106至108頁）為憑，是霞友公司所持有被告公司百分之十三股權，已因屆期未能清償欠款之停止條件成就，由被告自82年
1月1日取得系爭百分之十三股權，則被告抗辯：其與霞友公司債權債務關係已不存在，即屬信而有徵。
㈡原告是否取得對被告之債權：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例著有明文。查本件原告確有辦妥抵押權讓與登記，自 吳萬來 處受讓坐落新竹縣○○鎮○○段上三屯5-5地號土地設定第2順位抵押權之十分之一，嗣他債權人聲請賣抵押物，就本金借款1000萬元部分，經新竹地院以92年度執字第1373號強制執行事件，拍賣被告公司高爾夫球場用地之拍定款中獲得清償各節，業經本院調閱上開執行卷宗核閱無誤，並為被告所不爭執，固堪信為真實。惟按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定，債務人或抵押人對抵押債權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決（最高法院94年度台抗字第631號判決意旨參照）。被告既否認兩造間存有債權債務關係，對抵押債權之存否有所爭執，並向新竹地院對包括原告在內之債權人提起債務人異議之訴（案號：93年度重訴字第53號，見本院卷第21至35頁之起訴狀、準備書狀等），原告自應就抵押權所擔保之債權存否負舉證責任。
⒉原告雖主張：霞友公司於81年間向訴外人乙○○陸續借款達
1000萬元未還，嗣由霞友公司董事長高濱將所持有之被告公司35張股票交付乙○○質押，乙○○復與野口松男簽訂權利讓與協議書，乙○○願將其自霞友公司取得之契約上權利及被告公司股票35張讓與野口松男，野口松男同意於取得霞友公司出售被告公司股權餘款8400萬元時給付其中1000萬元予乙○○，並由被告公司股東代表葉松成承諾於訂約後1年期滿支付1000萬元予乙○○，被告公司股東業已提供土地設定抵押權給乙○○代表 蔡心穎 即即原告1億元之十分之一作為本件債務擔保各節，並提出乙○○與野口松男於不詳日期所簽訂與上開內容相符之權利讓與契約及他項權利證明書可考（見新竹卷第7至8頁、本院卷第65頁），然為被告雖否認（見本院卷第61頁反面），證人乙○○經本院屢次通知未到庭作證，被告公司前任董事長葉松成則已過世，為證人即被告前任負責人丁○○證述在卷（見本院卷第97頁），且上開權利讓與契約復未明確記載簽訂日期，原告訴訟代理人亦坦言不知該讓與契約何時簽訂（見本院卷第97頁），前揭權利讓與契約是否為真，非無可疑；況上開契約書形式上縱令為真，依其內容附註承諾人葉松成係以被告公司股東代表身分承諾於訂約後1年期滿支付1000萬元給乙○○，而提供土地供作本件擔保之義務人亦為 劉修興 、 陳錦松 ，均非被告公司，此有前述契約書及上開他項權利證明書附卷可稽，且依證人丁○○證述：「伊自77年被告公司設立起至83年5月26日擔任被告公司董事長，嗣改任公司董事，由葉松成接任董事長，不知葉松成以被告股東代表承諾支付1000萬元予乙○○，被告公司亦未授權葉松成」等語（見本院卷第97頁正、反面），上開契約書上亦僅有葉松成個人簽名及印文，並無被告公司印章蓋用於上，況霞友公司與被告公司於82年間彼此債權債務關係已因霞友公司屆期未能清償5000萬元而消滅，而葉松成又係83年5月27日以後始接任被告公司董事長，斯時被告公司與霞友公司投資款返還爭議早已解決，足見葉松成應非代表被告公司，充其量僅代表其個人或被告公司部分股東承諾於上，自與被告公司無涉；倘葉松成係於81年底前為上開承諾，斯時其並非被告法定代理人，焉有資格代理被告公司為上開承諾。此外，原告復未舉證葉松成係以被告公司代表人身分承諾上情，則被告辯稱：此係被告公司股東葉松成個人行為，要與公司無涉云云，即非全然無稽。
⒊按債權係對特定人請求為特定行為之權利，惟有對債務人始
得主張，第三人並不受債權之拘束；又債權讓與後，為該項債權之擔保及其他從屬之權利，依民法第295條第1項規定，固隨同移轉於受讓人，惟原告既未能證明葉松成係以被告公司法定代理人身分承諾願給付乙○○1000萬元，依上開權利讓與契約，充其量僅能證明葉松成代表被告公司股東個人，而非被告公司承諾給付乙○○1000萬元，則原告受讓自乙○○之債權，其債務人亦應為葉松成或其所代表之被告公司股東，被告公司並不受該債權之拘束，原告據此請求被告應依上開讓與契約及他項權利設定書給付違約金，亦無可取。
四、綜上所述，原告主張依契約法律關係，以被告違約為由，請求給付1368萬7500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年4月13日
民事第五庭法官胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年4月13日
書記官曾寶生