裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4030號刑事判決
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4030號上訴人即被告 何承諺 選任辯護人 葉慶人 律師
吳尚道 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第455號，中華民國108年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第6304號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何承諺販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案如附表編號1所示之大麻菸草玖包均沒收銷燬，扣案如附表編號
2至11所示之物均沒收。
事實
一、何承諺明知大麻、愷他命及含有硝甲西泮、硝西泮成分之一粒眠、含有4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包分別係毒品危害防制條例列管之第二、三、四級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三、四級毒品之犯意，於民國108年2月間某日，在不詳地點，因真實姓名年籍不詳、綽號「 吉哥 」之成年男子積欠其賭債新臺幣（下同）180餘萬元未償還，竟意圖販賣營利，「以毒抵債」向「吉哥」販入取得如附表編號1至9所示之第
二、三、四級毒品，並將之藏放在承租之臺北市○○區○○路0段000號3樓之4倉庫內，供日後伺機對外販賣牟利，惟尚未及賣出，即於108年（起訴書誤載為107年）2月16日凌晨2時30分許，為警在上址倉庫查獲，並扣得如附表編號1至2、4至15所示之物，另徵得何承諺之同意，在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得如附表編號3所示之愷他命3包（附表編號2至9所示之第三級毒品合計驗前純質淨重1,35
0.4公克），因而未遂。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告何承諺（下稱被告）及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院中均坦承不諱，且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣案筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物照片66張在卷可參，且扣案如編號1至9所示之物，經鑑定結果，亦分別具有第二、三、四級毒品成分（詳見附表所載），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月26日調科壹字第10823005720號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年5月8日刑鑑字第1080017186號鑑定書各1份附卷可稽（見108年度偵字第6304號卷〈下稱偵卷〉第29至44、49至87、195、241至245頁）。又被告於原審坦承：伊確實有想要販賣毒品的動機，扣案的毒品都是108年2月15日別人拿給伊抵賭債用的，那時想說看有無人要一次收購，能夠換到現金；伊還在尋找買家，就先放著；伊取得扣案毒品後的確有想轉賣的意思等語（見偵卷第130、133至134頁，原審卷第32、105至106頁），則被告於取得扣案毒品之初，既係為供販賣之用，其亦曾有販賣毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其對於大麻、愷他命及含有硝甲西泮、硝西泮成分之一粒眠、含有4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典涉險外出向他人取得大量毒品之理。由上足徵，被告係以營利販賣之意圖，而以抵債方式販入扣案如附表編號1至9所示之第二、三、四級毒品甚明，其任意性自白與事實相符。
（二）綜上，被告基於營利之意思而為本件販賣第二、三、四級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪：
（一）按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。另按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪。行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101年第10次刑事庭會議決議、最高法院101年度台上字第5762號、第6467號、102年度台上字第319號、第2961號判決意旨參照）。查被告以抵債之方式向綽號「吉哥」之成年男子取得如附表編號1至9所示之毒品，自始即意圖販售予他人以營利而販入，業據其供明在卷，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，其取得該等毒品時即已著手於販賣毒品犯行，縱未及售出即遭查獲，仍屬販賣第二、三、四級毒品未遂之行為。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。其意圖販賣而販入持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（本件無證據證明被告持有之第四級毒品達純質淨重二十公克以上）。再被告係以一行為同時販賣如附表編號1至9所示之第二、三、四級毒品而未遂，觸犯三罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。公訴意旨就被告所犯販賣第四級毒品未遂部分雖漏未敘及，惟此部分與被告上開有罪部分有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
（二）刑之加重、減輕事由：
1.被告前因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度訴字第809號判處有期徒刑1年6月確定，於107年7月18日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參酌被告前有販賣毒品之前科，經判處罪刑並入監執行完畢後，未及1年即再為與前案罪名、侵害法益及罪質完全相同之本案犯行，顯見被告之刑罰反應力薄弱，基於助其重返社會並兼顧社會防衛之考量，認本件應有加重其刑之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，故依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
2.被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告於偵查、原審及本院中均坦承有本件販賣第二級毒品未遂之犯行（見偵卷第130、133至134頁，原審卷第32、105至10
6、168頁、本院卷第112頁），應認被告本件販賣第二級毒品未遂之犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並與上開加重及減輕事由依法先加（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）而後遞減之。
4.被告雖於警詢中供稱本件扣案毒品均係綽號「吉哥」之成年男子所交付，並提供「吉哥」之姓名、經營之廢棄物回收場地址等資訊（見偵卷第165至167頁），惟經新北市政府警察局刑事警察大隊查緝之結果，並未查獲相關正犯或共犯等情，有該大隊108年7月23日新北警刑毒緝字第1084034766號函附卷足考（見原審卷第118頁），堪認被告雖有供出毒品來源，然尚無因而查獲正犯或共犯之切實事證，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無該條減輕或免除其刑之適用。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度其中包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。而被告自白或認罪，不但可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，故被告自白或認罪係出於悔悟提出者，自可予以科刑上減輕之審酌。至無因供出來源而有查獲上手，致不符合減免其刑規定之適用之情形，則屬作為犯後量刑之參考（最高法院104年度台上字第1916號、108年度台上字第2655號判決意旨參照）。經查，被告於警偵、原審及本院中對於其販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱，且其於警詢中確有供出毒品來源，僅尚無因而查獲正犯或共犯之切實事證，仍應認被告之自白係出於真誠之悔意，自得列為犯罪後之態度予以刑度減讓之考量因子，而此部分已影響刑之酌定，原審未予審酌而為量刑，容有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑，及辯護人以被告於警詢中確有供出毒品來源為由，請求依刑法第57條規定再予審酌科刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟無視政府禁令，意圖營利而販入數量非微之大麻、愷他命及含有硝甲西泮、硝西泮成分之一粒眠、含有4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包欲藉以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，兼衡其素行、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第168至16
9頁）、犯罪動機、目的、手段、意圖販賣而販入毒品之數量及持有期間、未生販賣毒品之結果即遭查獲、犯罪後於偵審中均坦然面對犯行之態度、就取得扣案毒品之來源、處所及過程有向偵查機關陳述等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示之第二級毒品大麻菸草9包（驗前總淨重125.65公克、驗餘總淨重123.92公克）、附表編號2至9所示含有第三、四級毒品成分之藥錠、晶體、粉末，業經鑑定如上述，均係違禁物，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段（附表編號1部分）、刑法第38條第1
項規定（附表編號2至9部分）諭知沒收銷燬或沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬或沒收之諭知），而盛裝上開第二、三、四級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬或沒收。
（二）扣案如附表編號10、11所示之分裝袋2包、電子磅秤2臺，皆係被告所有供其販賣秤量及分裝本件毒品之用，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）本件一併扣案之iPhone廠牌行動電話1支、倉庫遙控器1副及鑰匙1支、房屋及車位租賃契約書2本，依卷內事證，尚無從證明與被告本件販賣第二級毒品未遂之犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，是皆不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國109年3月12日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許文章法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國109年3月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號扣案物品及數量鑑定結果1菸草9包驗前總淨重125.65公克、驗餘總淨重123.92公克，檢出第二級毒品大麻成分。2橘色圓形藥錠1包驗前總淨重663.93公克、驗餘總淨重663.56公克，檢出第三級毒品硝甲西泮、微量第三級毒品愷他命、微量第四級毒品硝西泮等成分，測得硝甲西泮純度約3%，驗前總純質淨重約19.91公克。3白色晶體2包驗前總淨重148.01公克、驗餘總淨重147.93公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約97%，驗前總純質淨重約143.56公克。4米黃色晶體10包驗前總淨重988.48公克、驗餘總淨重988.3公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約57%，驗前總純質淨重約563.43公克。5白色晶體3包驗前總淨重52.79公克、驗餘總淨重52.65公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約99%，驗前總純質淨重約52.26公克。6金色咖啡包73包驗前總淨重643.62公克、驗餘總淨重643.16公克，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分，測得氯乙基卡西酮純度約3%，驗前總純質淨重約19.30公克。7黑色咖啡包18包驗前總淨重126.72公克、驗餘總淨重126.28公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，驗前總純質淨重約2.53公克。8Aape咖啡包900包驗前總淨重7,253.36公克、驗餘總淨重7,252.76公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約5%，驗前總純質淨重約362.66公克。9彩虹咖啡包899包驗前總淨重9,337.90公克、驗餘總淨重9,337.38公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，驗前總純質淨重約186.75公克。10分裝袋2包11電子磅秤2臺12iPhone廠牌行動電話1支13倉庫遙控器1副14倉庫鑰匙1支15房屋及車位租賃契約書2本