裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第455號刑事判決
裁判日期：民國108年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第455號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告何承諺選任辯護人葉慶人律師
吳尚道律師 楊偉毓 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第6304號），本院判決如下：
主文何承諺販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號2至11所示之物均沒收。
事實
一、何承諺明知大麻、愷他命及含有硝甲西泮、 硝西泮 成分之一粒眠、含有4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包分別係毒品危害防制條例列管之第二、三、四級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三、四級毒品之犯意，於民國108年2月間某日，在不詳地點，因真實姓名年籍不詳、綽號「 吉哥 」之成年男子積欠其賭債新臺幣（下同）180餘萬元未償還，乃以營利販賣之意思「以毒抵債」向「吉哥」販入取得如附表編號1至9所示之第二、三、四級毒品，並將之藏放在承租之臺北市○○區○○路0段000號3樓之4倉庫內，供日後伺機對外販賣牟利，惟尚未及賣出，即於108年（起訴書誤載為107年）
2月16日凌晨2時30分許，為警在上址倉庫查獲，並扣得如附表編號1至2、4至15所示之物，另徵得何承諺之同意，在其駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得如附表編號3所示之愷他命3包（附表編號2至9所示之第三級毒品合計驗前純質淨重1,350.4公克），因而未遂。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告何承諺以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠訊據被告就前揭犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，
且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣案筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案物照片66張、法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月26日調科壹字第10823005720號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年5月8日刑鑑字第1080017186號鑑定書各1份附卷可稽（見108年度偵字第6304號卷【下稱偵卷】第29至44頁、第49至87頁、第195頁、第241至
245頁），復有如附表編號1至11所示之物扣案為證。再參諸被告於108年2月16日本院羈押訊問及審理時皆自承：我確實有想要販賣毒品的動機，扣案的毒品都是108年2月15日別人拿給我抵賭債用的，那時想說看有無人要一次收購，能夠換到現金；我還在尋找買家，就先放著；我取得扣案毒品後的確有想轉賣的意思等語（見偵卷第130頁、第133至
134頁，本院108年度訴字第455號卷【下稱本院卷】第32頁、第105至106頁）。另衡以販賣毒品未遂遭查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。而據前述，被告於取得扣案毒品之初，既係為供販賣之用，且被告曾有販賣毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其對於大麻、愷他命及含有硝甲西泮、硝西泮成分之一粒眠、含有4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典涉險外出向他人取得大量毒品之理。由上足徵，被告係以營利販賣之意圖，而以抵債方式販入扣案如附表編號1至9所示之第二、三、四級毒品甚明。
㈡綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第二、三、四級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名與罪數：
按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號刑事判決意旨參照）。另按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101年第10次刑事庭會議決議㈠要旨、最高法院101年度台上字第5762號、
101年度台上字第6467號、102年度台上字第319號、102年度台上字第2961號刑事判決可資參照）。查被告以抵債之方式向綽號「吉哥」之成年男子取得如附表編號1至9所示之毒品，自始即係基於販售予他人之營利意圖而販入，業據其供明在卷，揆諸前揭最高法院決議及判決意旨，其取得該等毒品時即已著手於販賣毒品犯行，縱未及售出即遭查獲，仍屬販賣第二、三、四級毒品未遂之行為。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪與販賣第二、三、四級毒品未遂罪為法條競合，應擇較重之販賣第二、三級毒品未遂罪處罰。又其意圖販賣而販入持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（本件無證據證明被告持有之第四級毒品達純質淨重二十公克以上）。再被告係以一行為同時販賣如附表編號1至9所示之第二、三、四級毒品而未遂，觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。公訴意旨就被告所犯販賣第四級毒品未遂部分雖漏未敘及，惟此部分與被告上開有罪部分（販賣第
二、三級毒品未遂）有裁判上一罪關係，且有前揭事證可佐，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第47條第1項：
被告前因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度訴字第809號判決判處有期徒刑1年6月確定，於107年7月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參酌被告前有販賣毒品之前科，經判處罪刑並入監執行完畢後，未及1載即再為與前案罪名、侵害法益及罪質完全相同之本案犯行，顯見被告之刑罰反應力薄弱，基於助其重返社會並兼顧社會防衛之考量，認本件應有加重其刑之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，故依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒉刑法第25條第2項：
被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定。再該條項規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（參最高法院99年度台上字第4874號刑事判決意旨）。查被告於偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第二級毒品未遂之犯行（參偵卷第130頁、第133至134頁，本院卷第32頁、第105至106頁、第16
8頁），應認被告本件販賣第二級毒品未遂之犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並與上開加重（刑法第47條第1項）及減輕事由（刑法第25條第2項）依法先加（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）而後遞減之。
⒋毒品危害防制條例第17條第1項：
被告雖於警詢時供稱本件扣案毒品均係綽號「吉哥」之成年男子所交付，並提供「吉哥」之姓名、經營之廢棄物回收場地址等資訊（見偵卷第165至167頁），惟經新北市政府警察局刑事警察大隊查緝之結果，並未查獲相關正犯或共犯等情，有該大隊108年7月23日新北警刑毒緝字第1084034766號函附卷足考（參本院卷第118頁），堪認被告雖有供述毒品來源，但尚無因而查獲正犯或共犯之切實事證，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無該條減輕或免除其刑之適用。
㈢量刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟意圖營利而販入數量非微之大麻、愷他命及含有硝甲西泮、硝西泮成分之一粒眠、含有4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮等成分之毒品咖啡包，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；兼衡其素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第168至169頁）、犯罪動機、目的、手段、意圖販賣而販入毒品之數量及持有期間，與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示處罰。
㈣沒收：
⒈查扣案如附表編號1所示之第二級毒品大麻菸草9包（驗
前總淨重125.65公克、驗餘總淨重123.92公克）、附表編號2至9所示含有第三、四級毒品成分之藥錠、晶體、粉末，均係違禁物，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段（附表編號1部分）、刑法第38條第1項規定（附表編號2至9部分）諭知沒收銷燬或沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬或沒收之諭知），而盛裝上開第二、三、四級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬或沒收。
⒉扣案電子磅秤2臺、分裝袋2包，皆係被告所有供其販賣
秤量及分裝本件毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊至本件一併扣案之iPhone廠牌行動電話1支、倉庫遙控器
1副及鑰匙1支、房屋及車位租賃契約書2本，依卷內事證，尚無從證明與被告本件販賣第二級毒品未遂之犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，是皆不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官楊雅婷、林郁璇到庭執行公訴。
中華民國108年11月8日
刑事第八庭審判長法官彭全曄
法官魏俊明法官劉思吟上列正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王嘉蓉中華民國108年11月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│扣案物品及數量│鑑定結果│├──┼────────┼───────────────┤│1│菸草9包│驗前總淨重125.65公克、驗餘總淨││││重123.92公克，檢出第二級毒品大││││麻成分。│├──┼────────┼───────────────┤│2│橘色圓形藥錠1包│驗前總淨重663.93公克、驗餘總淨││││重663.56公克，檢出第三級毒品硝││││甲西泮、微量第三級毒品愷他命、││││微量第四級毒品硝西泮等成分，測││││得硝甲西泮純度約3%，驗前總純質││││淨重約19.91公克。│├──┼────────┼───────────────┤│3│白色晶體2包│驗前總淨重148.01公克、驗餘總淨││││重147.93公克，檢出第三級毒品愷││││他命成分，純度約97%，驗前總純││││質淨重約143.56公克。│├──┼────────┼───────────────┤│4│米黃色晶體10包│驗前總淨重988.48公克、驗餘總淨││││重988.3公克，檢出第三級毒品愷││││他命成分，純度約57%，驗前總純││││質淨重約563.43公克。│├──┼────────┼───────────────┤│5│白色晶體3包│驗前總淨重52.79公克、驗餘總淨││││重52.65公克，檢出第三級毒品愷││││他命成分，純度約99%，驗前總純││││質淨重約52.26公克。│├──┼────────┼───────────────┤│6│金色咖啡包73包│驗前總淨重643.62公克、驗餘總淨││││重643.16公克，檢出第三級毒品氯││││乙基卡西酮、微量第三級毒品甲苯││││基乙基胺戊酮成分，測得氯乙基卡││││西酮純度約3%，驗前總純質淨重約││││19.30公克。│├──┼────────┼───────────────┤│7│黑色咖啡包18包│驗前總淨重126.72公克、驗餘總淨││││重126.28公克，檢出第三級毒品4-││││甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品││││硝甲西泮成分，測得4-甲基甲基卡││││西酮純度約2%，驗前總純質淨重約││││2.53公克。│├──┼────────┼───────────────┤│8│Aape咖啡包900包│驗前總淨重7,253.36公克、驗餘總││││淨重7,252.76公克，檢出第三級毒││││品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級││││毒品硝甲西泮成分，測得4-甲基甲││││基卡西酮純度約5%，驗前總純質淨││││重約362.66公克。│├──┼────────┼───────────────┤│9│彩虹咖啡包899包│驗前總淨重9,337.90公克、驗餘總││││淨重9,337.38公克，檢出第三級毒││││品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級││││毒品硝甲西泮成分，測得4-甲基甲││││基卡西酮純度約2%，驗前總純質淨││││重約186.75公克。│├──┼────────┼───────────────┤│10│分裝袋2包││├──┼────────┼───────────────┤│11│電子磅秤2臺││├──┼────────┼───────────────┤│12│iPhone廠牌行動電││││話1支││├──┼────────┼───────────────┤│13│倉庫遙控器1副││├──┼────────┼───────────────┤│14│倉庫鑰匙1支││├──┼────────┼───────────────┤│15│房屋及車位租賃契││││約書2本││└──┴────────┴───────────────┘