裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2002號刑事判決
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2002號上訴人即被告 顧元杰 選任辯護人 黃慧仙 律師上訴人即被告 周旻儀 選任辯護人 黃啟銘 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０七年度訴字第八二三號，中華民國一０八年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署一０七年度偵字第二三０號、第一八六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
顧元杰販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
周旻儀幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年捌月。
事實
一、顧元杰、周旻儀為男女朋友關係，二人均知悉市面有俗稱「咖啡包」之毒品，依法不得販賣，周旻儀知其男友顧元杰有管道取得「小丑咖啡包」，竟基於幫助顧元杰販賣圖利之犯意，告知引介友人 郭育澤 其男友顧元杰有新型「咖啡包」，
郭育澤即於民國一０六年六月十五日晚間十一時四十一分許先於網路微信(WeChat)通訊軟體與暱稱「躲起來」之顧元杰預定翌日購買小丑圖樣「咖啡包」（以下簡稱「小丑咖啡包」），亦於微信告知暱稱「飛起來」之周旻儀明日預定「小丑」，惟未依約購買，遲至同年月十九日晚間六時許下班後方再聯繫周旻儀，周旻儀要其直接聯絡顧元杰。郭育澤乃偕其女友 廖悅伶 於十九日晚間七時十分許，前往新北市○○區○○路○○巷○號，由郭育澤上二樓以現金新臺幣（下同）二萬五千元向顧元杰購得一百包「小丑咖啡包」而完成交易，下樓後與在樓下等候之廖悅伶一起離去。嗣於同年月廿一日晚間，郭育澤與廖悅伶因涉嫌販賣毒咖啡包經警查獲，並扣得其持有之九十七包毒咖啡包，其中八十六包黑色包裝「小丑咖啡包」是前開向顧元杰購得所餘（經鑑驗「小丑咖啡包」內含4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺，係毒品危害防制條例第二條第二項第三款列管之第三級毒品），另十一包銀色包裝小惡魔圖樣咖啡包，則是向他人購得所餘之咖啡包。嗣經郭育澤、廖悅伶向警方供出上情而查獲。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本件二被告選任辯護人對證人郭育澤及廖悅伶於警詢之證述均爭執證據能力。核前開二證人於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，依前揭規定，應無證據能力，本院不引為證據。至該二證人於偵查中之證述，檢察官、被告及選任辯護人於言詞辯論終結前，均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定反面解釋，均具證據能力，先此敘明。
二、訊據被告顧元杰、周旻儀均矢口否認有與郭育澤為任何毒品交易往來，被告顧元杰辯稱其僅使用臉書及LINE，未曾使用微信網路；其固有於起訴書所載前揭時、地與郭育澤見面，但係因郭育澤一直密其女友，且一直問其有無咖啡包，其想整他讓他白跑一趟，見面時，其故意給他一般咖啡包問他要不要，及警告他不要再密其女友後，他就走了，無販賣毒品咖啡包予郭育澤云云。被告周旻儀則辯稱：其雖有於微信使用暱稱「飛起來」，但僅於一０五年四月至一０六年三月間使用，嗣可能遭盜用，又其在六月初與郭育澤聊天後，手機即遭顧元杰拿走，即未再與郭育澤聯絡，且六月十九日當天其不在場云云。
三、經查：㈠緣證人郭育澤、廖悅伶因販賣毒品咖啡包予他人，遭警查獲
，坦承犯行不諱（二人所涉違反毒品危害防制條例案件經新北地方法院以一０七年度訴字第二八二號判決在案），經檢察官告以供出上游依法可獲減刑，乃供承渠經查獲扣案之毒品咖啡包九十七包，其中八十六包黑色「小丑咖啡包」，係經由周旻儀之引介，於起訴書所載時、地，以二萬五千元向顧元杰購買一百包。該扣案八十六包「小丑咖啡包」經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：驗前總毛重1,182.24公克，總淨重約1,083.34公克，檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺等成分，純度未達1％。此有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表、扣案毒品秤重編號照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書一件在卷(新北106偵19109卷第五七～九九頁、107偵230卷第四五頁）可稽，是本案首堪認定「小丑咖啡包」係僅涉第三級毒品，先此敘明。
㈡證人郭育澤提出本案購買「小丑咖啡包」，係以手機於微信
與暱稱「躲起來」、「飛起來」聯繫，而其手機中之通訊資料有：（以下「郭」為郭育澤、「躲」為躲起來、「飛」為飛起來）㊀6月15日郭⇔躲
23：41郭：哥明天預定（小丑圖案）
23：45躲：明天聯絡㊁6月15日郭⇔飛
郭：姐，明天預定小丑6月16日
00：45飛：幾點
郭：晚上下班
00：46飛：好，電聯，下班再密我㊂6月19日郭⇔飛
13：46郭：姐晚上拿
飛：好，你不要又消失，約好又消失漲價喔
15：51郭：不會，我下班打給妳
16：26飛：好
18：13郭：姐啊
飛：下班了？郭：嗯嗯飛：約7：10分，OK？郭：好飛：別遲到，到了密哥㊃6月19日郭⇔躲
19：04郭：我到了
躲：（語音）郭：好㊄6月19日郭⇔飛
19：05郭：姐，我到了
19：27飛：好？
19：36郭：嗯嗯以上之對談，郭育澤同時向一男(躲起來)、女(飛起來)告知預定「小丑咖啡包」，並附上圖案，亦有約見面，女生並要郭育澤抵達時直接聯絡男生，抵達時，亦同以微信告知二人到了，女生於廿分鐘後，並詢問郭育澤是否辦妥等情，核與郭育澤迭次結證：其係因周旻儀而認識其男友顧元杰，本案購買毒品是周旻儀牽線，其以微信與被告顧元杰聯繫，在一０六年六月十九日晚上七、八時左右，在顧元杰位於蘆洲光華路87巷2樓住處，以二萬五千元買一百包小丑毒咖啡包，當場交易時，僅其與顧元杰在場，周旻儀不在場，女友廖悅伶在樓下等，交易完即下樓與廖悅伶離開(偵卷第五九、七
八、一二０頁訊問筆錄，訴卷第二二六頁審判筆錄，上訴卷第二一六、二一九頁審判筆錄）等情，亦與證人廖悅伶結證：六月廿一日為警查獲前幾天，郭育澤有騎機車搭載至顧元杰家樓下，他二人一起上樓，郭叫我在樓下等，旋與郭回到家裡， 郭有 拿出一、二大包咖啡包給我看（偵卷第六一頁訊問筆錄）等情相符。又證人郭育澤於與周旻儀聯絡時，周旻儀要他「直接密哥」，被告顧元杰亦坦認有於前揭時、地與郭育澤見面，則郭育澤於與周旻儀於微信之「飛起來」聯繫後，即聯繫微信之「躲起來」，並因而約見面，則被告顧元杰辯稱微信「躲起來」非其使用之暱稱云云，顯無足採。另郭育澤既先即與周旻儀及顧元杰預約購買「小丑咖啡包」，並於與顧元杰見面後廿分鐘，周旻儀再以微信詢問郭育澤：「好？」，郭回答「嗯嗯」，顯係如約完成交易。如若被告顧元杰所辯是故意整郭育澤，則衡情郭育澤必向引介之周旻儀抱怨或質問，是被告所辯顯與常情有悖，自無足採。本案被告顧元杰販賣「小丑毒咖啡包」之事證已臻明確，犯行洵堪認定。
㈢再被告顧元杰、周旻儀自承二人自一０五年交往，迄為男女
朋友關係，微信暱稱「飛起來」張貼之照片即為周旻儀本人，而依卷附證人郭育澤與「飛起來」以微信於一０六年六月七日、十六日、十七日均分別有以語音通話（證物袋附翻拍照片），郭育澤並證稱：翻拍照片是其與周旻儀最自然微信對話紀錄，大頭貼是周旻儀本人，裡面一些語音訊息，可以聽的出來是周旻儀本人的聲音（偵卷第一一九頁訊問筆錄)相符。於本院亦證稱與「飛起來」語音的對談是女生，且其是以「飛起來」即為周旻儀為交談對象(上訴卷第二二四頁審判筆錄)。參以被告顧元杰前開辯稱其不滿郭育澤一直密其女友，均足證郭育澤於微信聯繫暱稱「飛起來」即為被告周旻儀無訛，被告周旻儀辯稱一０六年六月未使用微信，應係遭盜用云云，顯不足採。又證人郭育澤證稱：其係因先認識周旻儀而認識其男友顧元杰，向顧元杰購買毒品是周旻儀牽線，於微信對談時，周旻儀要其自行與其男友聯繫，其與顧元杰交易時，周旻儀並不在場等情(偵卷第五九頁、第七八～七九頁、第一二０頁訊問筆錄，訴卷第二二六頁審判筆錄）。核與郭育澤與周旻儀（「飛起來」）於六月七日在微信中之對談：「郭：除了小丑還有什麼?飛：你直接密哥吧，他一直講我聽不懂的話，我懶得理他…好，跟他聯絡好就好…」；及前開郭育澤於與顧元杰交易後廿分鐘，周旻儀詢問郭育澤「好？」(是否交易完成)等情相符，足證周旻儀於郭、顧二人交易時，確不在場。周旻儀明知男友顧元杰販賣毒咖啡包，仍為其牽線引介友人郭育澤向顧元杰購買，顯係基於幫助顧元杰販賣之意思為之，為販賣毒品之幫助犯。惟查無其他積極事證，足認周旻儀除為郭、顧二人牽線外，尚有為買賣毒品之價格議定、交付毒品或價金等構成要件行為，即難遽以認其與顧元杰為共同販賣行為。
四、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之。毒品取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。販毒者意圖販賣而販入上開毒品犯行，雖未知悉其所欲利得之實際數字，然揆諸前開說明，其販入之價格較其出售之價格為低，或價格縱屬相同，亦應有加以稀釋、扣留數量，從中賺取量差方式牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。足徵販毒者預計於販入、販出毒品間，應有相當利潤賺取。是不論販毒者謀取利潤之方式係透過「價差」或「量差」，其主觀上均有以販賣上開毒品營利之目的至明。本案雖因被告二人均否認販賣，而無從知悉實際利得若干，然被告周旻儀既於微信中曾向郭育澤表示「約好又消失漲價喔」等語，且郭育澤有交付二萬五千元予被告顧元杰，並取得本案毒品咖啡包而完成毒品買賣之交易行為，顯見雙方確有交易之對價關係，況被告會顧元杰與郭育澤並非熟識，自無不為牟利之舉，可堪認定。此外，顧元杰之選任辯護人雖再次聲請傳喚廖悅伶出庭作證，欲證明被告顧元杰確未交付毒品予郭育澤。然被告顧元杰確有於本案交易地點進行毒品交易一事，業經本院認定如前，自無再行傳喚廖悅伶之必要，是辯護人此部分之聲請應予駁回，附此敘明。
五、綜上所述，被告二人前開犯行事證明確，既堪認定，自均應予依法論科。核被告顧元杰所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告周旻儀則係犯刑法第三十條第一項及毒品危害防制條例第四條第三項之幫助販賣第三級毒品罪。起訴意旨認被告二人均為共同正犯，容有未合，被告周旻儀既僅為幫助行為，並應依幫助犯之規定，減輕其刑。另因本案扣得郭育澤向顧元杰購買之第三級毒品所餘八十六包，經鑑驗因純度未達1％，故無法據以估算（總）純質淨重，有鑑定書一件在卷可按，既無從認持有第三級毒品有達純質淨重廿公克以上之犯行，乃無「低度持有為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，附此敘明。
原審因予論罪科刑，固非無見，惟查，本案被告周旻儀為其男友即被告顧元杰牽線引介買主郭育澤，郭育澤因與顧元杰不熟，以周旻儀與顧元杰為男女朋友，而於訂購、約見，均同時告知周旻儀，則周旻儀於微信對郭育澤戲稱「不要又消失，約好又消失漲價喔」一語，亦僅能證明周旻儀知郭育澤有未依約前往購買，尚不足認其即有為洽定交易時間與金額等之構成要件行為，原審遽認被告二人於本案販賣毒咖啡包之共同正犯，採證即有未洽。被告二人否認犯行上訴，均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。
六、爰審酌被告二人年輕力壯，不思尋正道取財，竟貪圖私利，知悉毒品對身體健康危害甚鉅，國家對販賣毒品等行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，被告顧元杰販賣本案毒品咖啡包，且數量、價格非少，被告周旻儀幫助牽線引介買主，均易助長毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，渠等惡性非輕，所為甚非；又犯後均矢口否認犯行，難見悔意。惟考量二人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表各一件附卷可憑，素行尚可；兼衡被告顧元杰自陳從事塑膠地板送貨員之平均月收入約三萬元；被告周旻儀自陳無業、在家照顧與前夫所生小孩、其前夫每月提供贍養費供其與小孩生活之家庭經濟生活狀況；暨酌以渠等犯罪之動機、目的、手段及分工情形、販賣毒品數量與所獲利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
七、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第三十八條之一第一項前段、第三項分別定有明文。又按二人以上犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之。查被告顧元杰完成本案毒品交易後，有收取郭育澤所交付之現金二萬五千
元一節，業據證人郭育澤證述如前，是此部分犯罪所得雖未據扣案，然依現存本案卷內事證，並無其他證據足認被告顧元杰已將該犯罪所得轉給被告周旻儀或有何分配、事實上之共同處分權等情形，自應認仍屬被告顧元杰所有，依上開刑法規定及說明，僅於被告顧元杰之主文欄項下，予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項，刑法第十一條前段、第三十條、第三十八條之一第一項前段、第三項，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國一０九年三月十二日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官羅郁婷法官陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡麗春中華民國一０九年三月十二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。